Consorzio stabile: possibilità di riorganizzare l’assetto interno in caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di una delle consorziate

La fattispecie. Un consorzio stabile risultava aggiudicatario di una gara pubblica e, successivamente, nei confronti di una delle consorziate venivano contestate alcune gravi irregolarità fiscali, definitivamente accertate, per fatti successivi e sopravvenuti all'aggiudicazione.

La stazione appaltante, pertanto, escludeva il consorzio dalla gara per perdita dei requisiti generali ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 da parte dell'impresa consorziata.

Il consorzio, ritenendo il provvedimento di esclusione illegittimo in quanto - a suo dire - la stazione appaltante avrebbe dovuto offrire la possibilità di sostituire la consorziata che aveva perso i requisiti di partecipazione, impugnava l'esclusione dinanzi al TAR Toscana.

La soluzione del TAR Toscana. In primo luogo, il TAR Toscana ricorda che, in via generale, sussiste il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto alla composizione indicata in sede di offerta, ai sensi dell'art. 48, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016.

Ciò posto, il Collegio rammenta altresì che tale regola può essere derogata, tra le altre, nell'ipotesi di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di una delle consorziate, nel rispetto dei limiti e delle modalità di cui ai commi 17, 18 e 19 del medesimo art. 48 del d.lgs. n. 50/2016.

Sul punto la sentenza richiama, tra le altre, la recente Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 25 gennaio 2022, la quale ha ritenuto che i commi 17, 18 e 19 dell'art. 48 del d.lgs. 50/2016 debbono essere interpretati nel senso che “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara” con la precisazione che “il riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 80 del Codice dei contratti, determina che, laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all'art. 1 della l. n. 241/1990 e all'art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara.”

Il principio di diritto espresso dalla richiamata Adunanza Plenaria n. 2/2022, sebbene reso in una fattispecie relativa ad un RTI, in applicazione del principio del “favor partecipationis” e della “neutralità giuridica delle forme dei soggetti partecipanti”, risulta applicabile anche alle ipotesi dei consorzi stabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2022, n. 9752).

Alla luce di quanto sopra, il TAR Toscana ha ritenuto che la stazione appaltante avrebbe dovuto interpellare il consorzio stabile - odierno ricorrente - e “laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.”

Sulla base di tali motivazioni, il TAR Toscana ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione del consorzio ed ha accolto il ricorso.