Gara suddivisa in lotti: l’intervenuto annullamento del bando in un lotto specifico comporta la caducazione automatica di tutti i lotti se la gara è unica

Il TAR per il Veneto ha esaminato vari profili e relativi orientamenti della prevalente giurisprudenza amministrativa in tema di effetto caducante degli atti di gara successivi alla pronuncia di annullamento del bando di gara divisa in lotti, nell'ambito di un giudizio azionato dalla società partecipante ad una gara, suddivisa in 5 lotti, che si era collocata in terza posizione per l'aggiudicazione dei lotti nn. 1 e 2.

La stazione appaltante dopo le sentenze del Consiglio di Stato - di cui due di annullamento del bando e degli atti di gara dei lotti 4 e 5 e una di improcedibilità di un successivo ricorso per il lotto n. 3 in quanto «gli atti impugnati sono stati già rimossi dalla realtà giuridica con effetto ex tunc» - disponeva la riedizione della gara, escludendo i lotti nn. 1 e 2. La ricorrente inoltrava istanza di autotutela diffidando la stazione appaltante a riconoscere l'illegittimità dell'aggiudicazione di tutti i lotti, a non procedere alla stipula dei relativi contratti e a pubblicare un nuovo bando emendato.

La stazione appaltante denegava l'istanza, escludendo la possibilità di applicare il principio della caducazione automatica degli atti di gara anche dei lotti nn. 1 e 2 quale effetto dell'intervenuto annullamento del bando.

La società ricorreva in giudizio avanti il TAR per l'annullamento del citato diniego e per l'accertamento dell'estensione degli effetti dell'annullamento del bando di gara con le sentenze del Consiglio di Stato, automaticamente caducanti sugli atti successivi di tutti i lotti di gara.

In primo luogo, il Tribunale ha ritenuto parzialmente fondata l'eccezione preliminare di rito di inammissibilità del ricorso, per erroneità dello strumento processuale prescelto, perché la ricorrente, per contestare le modalità di esecuzione delle sentenze del Consiglio di Stato di annullamento degli atti di gara avrebbe dovuto esperire l'azione di nullità per violazione o elusione del giudicato nelle forme dell'ottemperanza avanti il Consiglio di Stato, e non l'azione di ottemperanza con il rito ordinario avanti il TAR, con conseguente non convertibilità del rito azionato.

Inoltre, il Collegio ha respinto l'eccezione di inammissibilità per difetto di interesse a ricorrere per la mancata impugnazione da parte della ricorrente delle aggiudicazioni dei lotti nn. 1 e 2, in quanto l'azione in concreto esercitata è di accertamento, ed è collegata all'interesse di far dichiarare che tutti gli atti, anche dei lotti 1 e 2, sono tamquam non essent e rinnovare la procedura per l'intervenuta caducazione della gara; pertanto, la definitività degli atti di gara non impugnati, non osta all'ammissibilità dell'azione esperita atteso che l'interesse all'accertamento è correlato ad una diversa situazione giuridica da quella del partecipante alla gara che domanda l'annullamento degli atti.

Quanto al merito, il Collegio ha approfondito l'incidenza dell'invalidità caducante non tanto sul piano “verticale” della sequenza procedimentale “bando – procedura – aggiudicazione”, quanto del profilo “orizzontale” per cui l'annullamento di un bando di gara divisa in lotti, conclusa con l'aggiudicazione, produce di riflesso i suoi effetti anche sugli atti e sull'aggiudicazione degli altri lotti non impugnati o impugnati per motivi diversi; infatti, in questo caso non sussiste un giudicato afferente agli atti della gara, successivi al bando, per i lotti 1 e 2, perché le sentenze del Consiglio di Stato di annullamento del bando hanno riguardato solo i successivi atti di gara inerenti i diversi lotti nn. 3, 4 e 5.

Invero, ad avviso del Collegio, nel caso di specie, sussistono i presupposti in concreto, per affermare l'unicità dell'appalto, considerata la natura dell'appalto che in base alla delibera a contrarre è volto alla stipula di una convenzione quadro, ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. cccc) e dell'art. 58, comma 8, del Codice vigente al momento dei fatti (d.lgs. n. 50/2016), suddivisa in cinque lotti, aggiudicabili separatamente, a cui le Aziende Sanitarie aderiscono con successivi contratti “attuativi” con il fornitore aggiudicatario.

In particolare, il Collegio ha sottolineato che l'aspetto dirimente è il fatto che la procedura sia finalizzata alla individuazione degli operatori economici per la stipula, non di singoli contratti per ciascuna della Amministrazioni aderenti, ma di un unico contratto normativo (una convenzione quadro identica per tutti) rispetto al quale i successivi contratti attuativi, “stipulandi” dalle singole Amministrazioni interessate con gli aggiudicatari, pur nella loro autonomia, si caratterizzano per un unitario e necessario collegamento negoziale tra loro, sul piano causale e funzionale, con il suddetto contratto normativo (convenzione).

Secondo tale impostazione, il Collegio ha ritenuto che la suddivisione in lotti non è correlata in modo specifico ad una pluralità di appalti autonomi e indipendenti sul piano negoziale, strutturale e funzionale, ma è solo strumentale a garantire l'efficace concorrenzialità della procedura.

Pertanto, il Collegio, considerato che la convenzione incide in modo unitario sul regolamento negoziale afferente ai contratti attuativi, stipulati “a valle”, ha ritenuto l'unità sostanziale della procedura di gara, rilevando che il bando di gara non è meramente un “tronco comune” dei cinque lotti, ma l'atto generale unico posto a fondamento degli stessi,

Di conseguenza, secondo il Collegio, l'annullamento intervenuto, produce un effetto automaticamente caducante di tutti gli atti di tutti i lotti in gara, i quali simul stabunt simul cadent, perché tutti dipendenti dal bando “unico” quale atto presupposto essenziale.

In senso contrario, precisa ancora il Collegio, non può ritenersi l'eventuale vulnus del principio del contraddittorio, patito nel caso concreto, dalla ricorrente aggiudicataria dei lotti in contestazione nn. 1 e 2, per non essere stata chiamata nei giudizi di cui alle sentenze di annullamento del Consiglio di Stato; infatti, trattandosi di un vizio concernente le predette pronunce le controinteressate potrebbero e dovrebbero esperire gli strumenti preposti dall'ordinamento processuale ossia l'opposizione di terzo.

In conclusione, il TAR ha accolto il ricorso e per l'effetto ha dichiarato l'intervenuta inefficacia di tutti gli atti relativi alla procedura di gara relativamente ai lotti nn. 1 e 2 e ha annullato il diniego di autotutela richiesto dalla ricorrente.