Accesso agli atti: la rilevanza della tempestività dell'istanza per l’applicazione della dilazione temporale del termine per ricorrere nelle procedure di gara
10 Maggio 2024
Massima Presupposto per l'applicazione della dilazione temporale del termine per ricorrere nelle procedure di gara è, per i vizi non evincibili se non all'esito dell'acquisizione documentale, la tempestività dell'istanza d'accesso, che deve essere avanzata entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione. Qualora l'Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l'accesso o impedisca con comportamenti dilatori l'immediata conoscenza degli atti di gara e dei relativi allegati tempestivamente richiesti, il termine per l'impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l'interessato li abbia conosciuti. Il caso Tardività del ricorso rispetto al termine dilatato a seguito di accesso documentale La società seconda classificata ha proposto ricorso avverso l'aggiudicazione di una gara per l'affidamento del servizio di traporti postali, contestando la mancata esc lusione dell'aggiudicataria, l'attribuzione dei punteggi e la predisposizione di un bando ritenuto a favore della prima graduata. Con successivi motivi aggiunti, la ricorrente ha proposto ulteriori censure sostenendo la genericità dell'offerta dell'aggiudicataria, l'attribuzione alla stessa di punteggio per mezzi di cui non aveva la disponibilità, la non conformità alle regole di gara delle schede tecniche dei mezzi offerti. Il Giudice amministrativo ha dichiarato l'irricevibilità del ricorso per tardiva proposizione, considerato che la comunicazione dell'aggiudicazione era avvenuta il 10 luglio 2023, l'interessata aveva presentato istanza d'accesso il 22 luglio 2023, esitata il 4 agosto 2023, mentre il ricorso è stato notificato il 26 settembre 2023, oltre il termine di 45 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, considerata la “dilazione temporale” di 15 giorni a seguito del richiesto accesso. Avverso la sentenza ha proposto appello la soccombente e Il Consiglio di Stato ha rigettato il gravame. La questione La genesi dell'individuazione del termine di impugnazione conseguente all'ostensione documentale L'appellante ha dedotto l'erroneità della dichiarazione di irricevibilità a cagione dell'inesistenza di una norma processuale impositiva dell'impugnazione entro il termine di 45 giorni a seguito di esperito accesso. Quella applicata dal TAR sarebbe una regola avente genesi “pretoria” priva di copertura normativa. L'individuazione del predetto termine sarebbe incompatibile anche con i principi affermati dall'Adunanza plenaria nella sentenza n. 12/2020, poiché dalla sua applicazione discenderebbe, per l'Amministrazione, la possibilità di arbitrariamente dilatare o restringere il termine di proposizione del ricorso. Peraltro, l'Amministrazione appaltante avrebbe assunto nel caso di specie un comportamento ostruzionistico, originariamente omettendo l'integrale ostensione degli atti richiesti. Sia il ricorso che i motivi aggiunti (questi ultimi fondati su profili emergenti dai documenti prodotti in giudizio dalla Stazione appaltante) avrebbero dovuto essere considerati tempestivi. Le soluzioni giuridiche Dilazione temporale e atteggiamento ostruzionistico della stazione appaltante Il Consiglio di Stato ha confermato l'irricevibilità del ricorso di primo grado, notificato il 26 settembre 2023, ritenendo dirimente il fatto che i documenti fonte delle ragioni di doglianza mosse avverso l'aggiudicazione fossero stati ostesi il 4 agosto 2023. Alla luce della tempestiva esibizione dei documenti necessari a cogliere i vizi di legittimità fatti valere con il ricorso, e in applicazione dei principi affermati dall'Adunanza Plenaria, la ricorrente avrebbe dovuto proporre il gravame nel termine complessivo di 45 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione. Il termine per la notifica è dunque scaduto il 25 settembre 2023, considerata la sospensione feriale e il fatto che il 45° giorno utile è coinciso con una domenica. Anche a voler ammettere la parzialità dell'ostensione avvenuta il 4 agosto, la ricorrente è comunque riuscita a formulare i motivi di cui al ricorso introduttivo. Considerazioni analoghe il Consiglio di Stato ha svolto anche per i motivi aggiunti, formulando tuttavia alcune precisazioni. Con l'istanza d'accesso, la ricorrente ha chiesto l'ostensione dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, degli atti riferibili al procedimento di anomalia, dei verbali di valutazione dell'offerta tecnica dell'esponente e degli eventuali atti riferibili all'omessa attribuzione di punteggio per i mezzi dalla stessa offerti. I documenti versati in atti dall'amministrazione, dai quali la ricorrente ha desunto la condotta ostruzionistica, consistono in preventivi trasmessi dall'aggiudicataria, inesistenti al tempo dell'istanza e al tempo della gara. Non rientrando tale documentazione fra gli “allegati” all'offerta tecnica, né fra gli altri documenti richiesti, il Consiglio di Stato ha ritenuto difettare in radice un qualsivoglia comportamento ostruzionistico dell'amministrazione. La censura inerente all'omessa precisa individuazione dei veicoli in sede d'offerta, in quanto prescindente dalla documentazione successivamente prodotta dall'amministrazione, avrebbe potuto essere sicuramente avanzata sin dall'origine. In relazione alla dedotta carenza dei veicoli in capo all'aggiudicataria, egualmente la ricorrente avrebbe potuto, mediante apposita istanza d'accesso, acquisire tempestiva evidenza degli elementi contestati così da farli valere prima del deposito in giudizio della documentazione da parte dell'amministrazione. I motivi aggiunti sono pertanto stati ritenuti tardivi, tenuto conto anche del difetto di “solerzia del concorrente”. Osservazioni La decorrenza del termine di impugnazione dell'aggiudicazione tra regole interne e principi europei Con la sentenza n. 12/2020, l'Adunanza Plenaria ha valorizzato l'individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti delle procedure di gara per l'affidamento di contratti pubblici e ha indicato le corrispondenti condizioni per la decorrenza del termine d'impugnazio ne dell'aggiudicazione, postulando, in ogni caso, il necessario rispetto del principio generale per cui l'individuazione della predetta decorrenza “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell'impresa che effettui l'accesso informale con una ‘richiesta scritta' per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall'art. 76, comma 2, del ‘secondo codice applicabile per identità di ratio anche all'accesso informale” (cfr., Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525; Cons. Stato, 16 aprile 2021, n. 3127; Cons. Stato, 19 gennaio 2021, n. 575). In tale contesto, è stato chiarito che la proposizione dell'istanza d'accesso agli atti di gara comporta una “dilazione temporale” del termine per ricorrere “quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta” e non anche nel caso in cui il vizio risulti già percepibile a prescindere dall'acquisizione di ulteriore documentazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 ottobre 2021, n. 7178). L'entità della dilazione è stata determinata nella misura di 15 giorni, termine previsto dall' art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 per la comunicazione delle ragioni dell'aggiudicazione su istanza dell'interessato, così pervenendo a un'estensione complessiva pari a 45giorni(Cons. Stato, V, 15 marzo 2023, n. 2736). Presupposti per l'applicazione della dilazione temporale sono la natura del vizio da far valere (che deve essere evincibile solo a seguito dell'acquisizione documentale) e la tempe stività dell'istanza d'accesso (che deve essere avanzata entro 15 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione) (cfr. Cons. Stato, V, 29 novembre 2022, n. 10470). Qualora, tuttavia, l'Amministrazione rifiuti l'accesso o assuma comportamenti dilatori, il termine per l'impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l'interessato li abbia conosciuti, poiché, per il principio della parità delle parti, gli eventuali comportamenti dilatori della stazione appaltante non possono comportare per la stessa indebiti vantaggi processuali. Il termine di trenta giorni, decorrente dalla effettiva ostensione dei documenti richiesti, si applica laddove l'amministrazione non dia “immediata conoscenza” degli atti di gara, ossia non fornisca risposta entro il termine di 15 giorni alla tempestiva richiesta d'accesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2023, n. 2796). Le conclusioni dell'Adunanza plenaria risultano conformi al principio affermato dalla Corte di giustizia secondo cui “i termini imposti per proporre i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento cominciano a decorrere solo quando il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione'” (CGUE, 14 febbraio 2019, C-54/18 e CGUE, 8 maggio 2014, C-161/13). Con riferimento al caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto la corrispondenza ai principi espressi dall'Adunanza plenaria e dalla Corte di Giustizia europea della sommatoria tra il termine ordinario di 30 giorni e quello di 15 giorni previsto per il riscontro dell'istanza d'accesso, con applicazione di tale termine anche nell'ipotesi in cui l'amministrazione abbia evaso preventivamente la suddetta istanza, salvo il decorso di nuovo integrale termine in caso di condotte ostruzionistiche. Non rileva, invece, la dedotta “compressione” del termine in dipendenza dei giorni impiegati dall'interessato nel promuovere l'istanza d'accesso, valendo in ogni caso il principio generale per cui si deve tenere “conto anche di quando l'impresa avrebbe potuto avere conoscenza degli atti, con una condotta ispirata alla ordinaria diligenza” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12/2020), considerato il “limite minimo della tempestività” che impone di porre a carico dell'interessato la sua eventuale “minore solerzia” nel richiedere l'accesso (cfr. Cons. Stato, n. 2736/2023) e di valorizzare, invece, “la solerzia del concorrente che, venuto a conoscenza degli esiti sfavorevoli della procedura evidenziale, si attivi sollecitamente alla presentazione della istanza di accesso” (cfr. CGUE, C-161/13, cit., § 37). I principi affermati dall'Adunanza plenaria sono quindi volti ad attuare quelli elaborati in sede europea e producono un effetto finale non incoerente con gli stessi, nel quadro degli spazi di autonomia propri di ciascun ordinamento. |
