Contenzioso pendente: non si può pretendere dal ricorrente la continuità “indefinita” del possesso dei requisiti di partecipazione

Il caso. La vicenda trae origine dall'accoglimento del ricorso presentato dalla seconda classificata avverso l'aggiudicazione disposta in una procedura a evidenza pubblica per l'affidamento di un servizio.

A seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione e scorrimento della graduatoria, la Commissione ha quindi proceduto, in seduta riservata, all'apertura della busta amministrativa della società – originariamente – seconda in classifica, ravvisando, tuttavia, un presunto difetto di qualificazione rispetto al requisito della capacità professionale e tecnica richiesta dal disciplinare (in particolare in merito al possesso dell'attestazione SOA). Ancor più nel dettaglio, la Stazione Appaltante ha rilevato che l'attestazione SOA, presentata in sede di ammissione alla gara con la classifica V richiesta per la partecipazione, era stata sostituita da una nuova attestazione SOA recante la qualificazione nella classifica IV-bis, inferiore a quella prevista. La società replicava alla richiesta di chiarimenti osservando di essere in possesso del requisito di partecipazione in ragione dell'ulteriore attestazione SOA – emessa nelle more della riapertura dei lavori della Commissione – recante la qualificazione nella classifica V. Sennonché, la S.A. ha comunque disposto l'esclusione.

Avverso tale ultimo provvedimento la società ha presentato ricorso deducendo, in sintesi, che il principio di necessaria continuità dei requisiti di partecipazione deve essere declinato in modo differente a seconda che venga in rilievo la posizione dell'aggiudicatario o degli altri concorrenti: nei confronti del primo richiederebbe il mantenimento dei requisiti dal momento della gara fino alla definitiva esecuzione del contratto; nei confronti di quanti si trovino in altra posizione, invece, comporterebbe che i requisiti di partecipazione debbano persistere fino all'aggiudicazione, ferma la necessità della loro sussistenza laddove e nel momento in cui, in caso di sopravvenienze (ad esempio in seguito all'annullamento dell'aggiudicazione o al fallimento dell'aggiudicataria), la stazione appaltante proceda allo scorrimento della graduatoria. In virtù di tale argomentazione la società ricorrente ha sostenuto di aver rispettato il principio di continuità dei requisiti di partecipazione.

Il TAR, con sentenza n. 9614/2024, ha accolto il ricorso e annullato l'esclusione.

Sul principio di continuità dei requisiti di partecipazione per i concorrenti diversi dall'originaria aggiudicataria. Nel dirimere la controversia, il TAR ha prima di tutto ricordato la ratio del principio richiamato di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione. Secondo consolidata giurisprudenza, il possesso dei requisiti di ammissione alla gara deve sussistere a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e permanere per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica (cfr. ex multis, Cons. Stato, Ad. pl., 24 aprile 2024, n. 7; 20 luglio 2015, n. 8; 25 febbraio 2014, n. 10).

Tale principio, per esigenze di “trasparenza e di certezza del diritto”, deve ritenersi immanente all'intero procedimento di evidenza pubblica, a prescindere dalla indicazione, da parte del legislatore, di specifiche fasi espressamente dedicate alla verifica dei requisiti (cfr. Ad. Plen. n. 8/2015).

In relazione al principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, l'accorta giurisprudenza amministrativa ha osservato che tale principio “deve essere inteso ed applicato in coerenza con i concorrenti principi di ragionevolezza e proporzionalità, aventi rango non subordinato ai fini della disciplina (per gli aspetti non compiutamente regolamentati in via legislativa) del procedimento selettivo. Corollario di tale rilievo è che la pur accertata discontinuità nel possesso del requisito, tanto più laddove esso non appartenga all'ambito dei presupposti soggettivi di partecipazione legislativamente tipizzati, non è suscettibile di determinare l'esclusione del partecipante alla gara, quando – vuoi per la durata dell'interruzione, vuoi per altre ragioni – essa non abbia concretamente determinato alcun vulnus all'esigenza dell'Amministrazione di instaurare rapporti contrattuali con soggetti affidabili e qualificati” (Cons. Stato, sez. III, 24 giugno 2021, n. 4844).

Sicché, il principio di continuità nel possesso dei requisiti subisce dei temperamenti, all'esito del giudizio di bilanciamento con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, anche nei casi in cui la stessa impresa aggiudicataria sia stata temporaneamente sprovvista dei requisiti di partecipazione.

I principi di ragionevolezza e di proporzionalità sono stati altresì invocati dalla giurisprudenza per chiarire la portata del principio di continuità nel possesso dei requisiti rispetto alla posizione delle imprese non aggiudicatarie. In relazione a tale ultima fattispecie il Consiglio di Stato, con sentenza del 6 marzo 2017, n. 1050, ha affermato che, quando la gara è stata aggiudicata ed il contratto stipulato, “deve differenziarsi la posizione dell'aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l'appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l'offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell'amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione”.

Alla luce delle predette coordinate ermeneutiche, il TAR ha ritenuto che il mancato possesso in capo alla società ricorrente della qualificazione SOA, in un ristretto lasso temporale e in pendenza del ricorso avverso l'aggiudicazione, non si ponga in contrasto con il principio di continuità nel possesso dei requisiti e nel contempo garantisca il rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

In particolare, la pendenza del ricorso giurisdizionale, pur testimoniando l'interesse all'aggiudicazione della società ricorrente, non può di per sé comportare l'obbligo di mantenere nella fase processuale il possesso dei requisiti, la cui ratio è legata alla necessità di assicurare alla S.A. l'interlocuzione con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati.

Dopo l'aggiudicazione, tali esigenze di tutela vengono evidentemente meno rispetto alla posizione delle imprese non aggiudicatarie e, in caso di impugnazione del provvedimento conclusivo della procedura, persiste l'interesse dell'Amministrazione (che nel relativo giudizio insiste per la legittimità degli atti adottati) al rispetto del principio di continuità limitatamente alla posizione dell'aggiudicatario. In pendenza del ricorso avverso l'aggiudicazione in favore di altro soggetto sarebbe dunque irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) da chi lo ha proposto la continuità del possesso per un periodo indefinito (in quanto necessariamente legato alla durata del giudizio), durante il quale non c'è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell'amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell'amministrazione.

Resta fermo, comunque, il principio in base al quale, in seguito alla riapertura della gara in conseguenza dell'annullamento dell'aggiudicazione, anche le imprese non aggiudicatarie siano in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis (come avvenuto nel caso in esame).