Partecipazione alle gare: necessari i requisiti di regolarità fiscale e contributivo-previdenziale

Massima

L'Adunanza plenaria ha espresso i seguenti principi:

1) i certificati rilasciati dalle autorità competenti, in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, hanno natura di dichiarazioni di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante, esonerandola da ulteriori accertamenti: tale orientamento riguarda, unicamente, il profilo della prova circa la sussistenza del requisito e degli accertamenti richiesti al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni all'uopo rese dal concorrente in sede di gara;

2) il concorrente che partecipa a una procedura a evidenza pubblica deve possedere, continuativamente, i necessari requisiti di ammissione e ha l'onere di dichiarare, sin dalla presentazione dell'offerta, l'eventuale carenza di uno qualunque dei requisiti e di informare, tempestivamente, la stazione appaltante di qualsivoglia sopravvenienza tale da privarlo degli stessi;

3) indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l'aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l'aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest'ultima in corso di gara.

Per quanto riguarda la certificazione rilasciata dall'Agenzia delle Entrate, ovvero dagli enti previdenziali e assistenziali (DURC), per la consolidata giurisprudenza compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell'ambito del giudizio relativo all'affidamento del contratto pubblico, l'idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente.

Il caso

Esclusione dalla gara per assenza del requisito della regolarità fiscale e contributiva

Con la pronuncia in esame l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha risposto ai tre quesiti formulati in sede di remissione dalla III sezione, che riguardava una procedura a evidenza pubblica per l'affidamento di servizi di pulizia e disinfezione di ambienti sanitari, in cui l'impresa seconda classificata ha lamentato la mancata esclusione dell'aggiudicataria, ai sensi dell'art. 80  d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sia perché priva del requisito della regolarità fiscale, sia per non aver dichiarato tale carenza.

La carenza del requisito della regolarità fiscale era conseguente ad un debito, grave e definitivamente accertato con il Segretariato generale della Giustizia amministrativa, per il mancato pagamento di una sanzione irrogata (di euro 18.000,00) a causa del ritardato pagamento del contributo unificato dovuto per l'iscrizione a ruolo di un ricorso in appello.

La questione

L'onere dichiarativo della assenza di cause di esclusione nel settore dei contratti pubblici

L'Adunanza plenaria ha osservato che secondo l'art. 85, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (ora art. 94, comma 6, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – nuovo Codice dei contratti pubblici) il concorrente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, deve autodichiarare, attraverso il documento di gara unico europeo (DGUE), l'assenza di cause di esclusione di cui al precedente art. 80.

Anche se l'art. 85 non prevede espressamente il dovere di comunicare alla stazione appaltante le eventuali cause di esclusione dalla gara verificatesi in un momento successivo alla presentazione dell'offerta, il relativo onere dichiarativo deve ricollegarsi, alla necessità, sancita dall'art. 1, comma 2-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, che: «I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione (siano) improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede».

Tale obbligo riguarda anche le ipotesi di mancato pagamento del contributo unificato e le sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o al ritardato pagamento dello stesso, che vanno ascritte alla categoria delle entrate tributarie.

Si tratta di un principio generale sull'attività amministrativa che si estende anche allo specifico settore dei contratti pubblici.

Ciò premesso la plenaria richiama il principio già espresso secondo cui «Poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all'adempimento delle obbligazioni contrattuali), discende, de plano, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all'intero periodo» (Cons. Stato, sez. III, 10 novembre 2021, n. 7482; Ad. plen. 20 luglio 2015, n. 8, in Urb. app., 2016, 88, con nota di GIACALONE; Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 10, in Foro it. 2014, III, 213, in Urb. app., 2014, 830, con nota di FOÀ).

Tale regola si desume anche dall'art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, il quale stabilisce che: «Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5».

Con specifico riguardo al requisito concernente l'assenza di debiti tributari, la certificazione rilasciata dall'amministrazione fiscale competente (Agenzia delle entrate o eventualmente altra amministrazione titolare di poteri impositivi), ai sensi dell'art. 86, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016, deve coprire l'intero lasso temporale rilevante, ovvero quello che va dal momento di presentazione dell'offerta sino alla stipula del contratto.

Le soluzioni giuridiche

Sugli effetti del mancato versamento del contributo unificato e le sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o al ritardato pagamento dello stesso in una procedura di evidenza pubblica

Secondo la plenaria, il contributo unificato e le sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o al ritardato pagamento dello stesso vanno ascritte alla categoria delle entrate tributarie, delle quali condivide tutte le caratteristiche essenziali, «quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa ad una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante» (cfr. Corte cost., 7 febbraio 2005, n. 73, in Foro it. 2005, I, 965; Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785; Cass., sez. un., 5 maggio 2011, n. 9840, in Foro it. 2012, I, 880).

Quindi il mancato pagamento delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento del contributo unificato nei tempi previsti integra la causa di esclusione prevista dall'art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

Nel caso di specie la violazione della obbligazione tributaria era grave e definitivamente accertata: “grave”, in quanto superiore alla soglia di 5.000 euro, fissata dall'art. 48-bis, commi 1 e 2-bis d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, espressamente richiamato dall'art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016; nonché «definitivamente accertata», poiché, l'invito di pagamento, valevole quale atto di accertamento della debenza, sia in relazione al contributo unificato dovuto, sia, ai sensi dell'art. 17, comma 1, della L. 18 dicembre 1997, n. 472, con riguardo alle sanzioni pecuniarie da corrispondere per il caso di mancato o ritardato versamento dello stesso, era stato notificato all'impresa, come previsto dall'art. 248, comma 2, d.P.R. n. 115/2002.

Ciò posto, non rileva il fatto che al momento della presentazione dell'offerta nel cassetto fiscale del concorrente non risultassero pendenze tributarie o che la regolarità fiscale fosse stata accertata dall'Agenzia delle Entrate e dall'ANAC tramite l'AVCPASS. Infatti, il contributo unificato non rientra tra le imposte amministrate dall'Agenzia delle entrate, per cui i debiti a esso relativi non vengono iscritti nel “cassetto fiscale”. Analoghe considerazioni riguardano il certificato rilasciato dall'Agenzia delle entrate, il quale attesta la situazione fiscale del contribuente unicamente con riguardo alle imposte gestite dal detto ufficio, mentre non rileva per i tributi gestiti da altre amministrazioni, come il contributo unificato.

Nell'ambito del giudizio contro il provvedimento di aggiudicazione di una gara, il giudice ha sempre il potere di accertare la idoneità e la completezza delle certificazioni rilasciate dalle competenti amministrazioni in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione.

Osservazioni

La regolarità contributiva e fiscale come principio di ordine generale nelle gare per l'affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture

Con la decisione in commento la plenaria, nel decidere nel merito la controversia ex art. 99, comma 4, c.p.a., ha ribadito un principio di ordine generale secondo cui rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l'affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l'accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara.

In tal senso l'Adunanza plenaria si era già espressa con la decisione 25 maggio 2016, n. 10, in cui era stato anche osservato che anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, recante «Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98», non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva.