Poteri dell’AGCM sugli atti che determinano distorsioni della concorrenza e suddivisione in lotti: evoluzione del mercato dei servizi postali tra concorrenza e risultato
20 Giugno 2024
MASSIMA Nell'ambito dell'art. 30 del d.lgs. 50/2016, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità sono parametri di legittimità dell'azione amministrativa delle stazioni appaltanti e non attengono al merito dell'azione amministrativa. L'effetto conformativo della sentenza di annullamento dipende dalla tipologia e dal contenuto dei motivi che il Giudice amministrativo ritiene di accogliere, imponendosi nel caso di specie un'adeguata verifica delle soglie di copertura territoriale nonché delle ulteriori regole di gara che precludono o, comunque, limitano in modo significativo il confronto concorrenziale. Dato che la ragione che sorregge la dedotta illegittimità della gara da parte dell'AGCM consiste nell'indebito vantaggio concorrenziale che la disciplina di gara ha attribuito a Poste Italiane, ne consegue che l'accoglimento di tale domanda determina la caducazione del provvedimento di aggiudicazione in relazione ai soli lotti nei quali simile vantaggio si è effettivamente realizzato. L'interesse ad ottenere il servizio al minor costo possibile non è necessariamente vanificato dalla possibilità di consentire il ricorso alla postalizzazione per le aree non coperte dalla rete dell'operatore. Nel caso di specie, l'interesse ad ottenere un servizio al costo inferiore è stato concretamente inibito dalle regole di gara che hanno precluso un effettivo confronto concorrenziale, comportando l'assegnazione a Poste Italiane di 19 lotti su 21 al valore posto a base d'asta, senza alcun ribasso. Le regole della procedura non possono neppure ritenersi giustificate da esigenze di capillarità del servizio che si sarebbe potuto assicurare consentendo il ricorso al servizio universale per le sole aree non coperte dalla rete dell'operatore. IL CASO Il ricorso dell'AGCM La vicenda verte su un ricorso esercitato ai sensi dell'art. 21-bis, comma 1, della l. 287/1990 (“L'Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato”), promosso a fronte di soglie di copertura del servizio postale oggetto del bando particolarmente elevate, non giustificate da ragioni tecniche o di efficienza. Il TAR Lazio ha respinto il ricorso di primo grado (sent. n. 1012/2023), ritenendo che l'Autorità non abbia dimostrato in modo oggettivo la fondatezza della tesi secondo la quale la previsione di elevati limiti di copertura territoriale finirebbe per favorire Poste Italiane, a discapito di operatori minori che non possono assicurare tale copertura, e ciò nonostante la gara sia stata frazionata in lotti territoriali per lo più regionali. LA QUESTIONE La modulazione degli effetti dell'annullamento nella gara pluri-lotto, le questioni processuali e la tutela della concorrenza nei servizi postali Tra le questioni giuridiche affrontate dal Collegio emergono le seguenti: - se l'azione proposta dall'AGCM si sostanzi in un sindacato di merito sulle decisioni dell'INPS; - quale sia l'effetto conformativo per l'Amministrazione derivante dalla sentenza; - se l'effetto di caducazione automatica derivante dall'annullamento della lex specialis investa necessariamente tutti i lotti compresi quelli non aggiudicati a Poste Italiane; - se le strategie di compensazione adottate dall'INPS abbiano adeguatamente bilanciato la tutela della concorrenza; - se le soglie di copertura possano considerarsi lesive della concorrenza. LE SOLUZIONI GIURIDICHE La necessità di strutturare la gara in modo pro-concorrenziale. Per il Consiglio di Stato il merito amministrativo riguarda valutazioni e apprezzamenti relativi all'opportunità, all'utilità, alla convenienza e alla giustizia di una decisione. Nel caso di specie, l'AGCM ha censurato gli atti in base ai principi contenuti nell'art. 30 del d.lgs. 50/2016, indicante parametri di legittimità dell'azione amministrativa delle stazioni appaltanti. Il richiamo alle Linee Guida Anac del 2022, volto ad evidenziare il mancato allineamento degli atti di gara alle evoluzioni del mercato dei servizi postali e alle esigenze di tutela della concorrenza anche in tale settore, non smentisce tale conclusione. La cura degli interessi della collettività, come la necessità di assicurare un servizio postale capillare e diffuso, va bilanciata con l'art. 21-bis della l. n. 287/1990, che ha conferito, al comma 1, una peculiare legittimazione all'AGCM avverso gli atti amministrativi generali, i regolamenti e i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato, in tal modo evidenziando la natura di speciale interesse pubblico generale della tutela della concorrenza e del mercato, quale condizione essenziale per l'ordinato sviluppo economico e sociale e per il progresso della collettività, in armonia con i principi comunitari. L'effetto conformativo della pronuncia in esame mira all'annullamento giurisdizionale della gara, pur a fronte di elevati margini di discrezionalità della stazione appaltante ma in modo tale da imporre comunque un'adeguata verifica delle soglie di copertura territoriale nonché delle ulteriori regole di gara che limitano in modo significativo il confronto concorrenziale. Per il Consiglio di Stato, l'effetto di caducazione automatica derivante dall'annullamento di una gara pluri-lotto non investe necessariamente tutti i lotti perché la portata precettiva del giudicato varia in relazione al contenuto dell'accertamento e ai motivi che lo supportano. Dato che le censure dell'AGCM si sono appuntate sulla posizione sul mercato di Poste Italiane e in ragione delle regole di gara che avevano collocato l'impresa dominante in una situazione di vantaggio, non colmabile neppure attraverso gli altri strumenti previsti dalla gara, vanno annullati gli atti solo per i lotti per i quali si è verificato il vantaggio. Se il TAR in primo grado aveva ritenuto che l'AGCM non avesse dimostrato l'inefficienza di strumenti come la divisione in lotti di estensione territoriale contenuta, la partecipazione dei raggruppamenti temporanei di imprese e la ammissibilità del ricorso al subappalto, il Consiglio di Stato ha invece affermato che l'r.t.i. e il subappalto sono strumenti negoziali tali da non costituire succedanei integralmente equivalenti alla strutturazione della gara in modo conforme ai principi a tutela della concorrenza e, quanto ai lotti, ha osservato che è stato aggiudicato in concreto, a operatori diversi da Poste Italiane, solo il 6 per cento dell'importo complessivo a base d'asta. In merito alle soglie di copertura, il Consiglio ha ritenuto che quelle indicate dalla stazione appaltante sono state nettamente superiori sia ai valori indicati nelle Linee Guida del 2014 che in quelle del 2022. Queste ultime, pur non operando ratione temporis, forniscono, ad avviso della sentenza, parametri indicativi per verificare la proporzionalità e ragionevolezza della scelta intrapresa dalla stazione appaltante. OSSERVAZIONI Il bilanciamento tra concorrenza e risultato nei servizi postali La giurisprudenza amministrativa dimostra la particolare complessità dell'argomento di una strutturazione pro-concorrenziale del settore postale, a fronte della contingente evoluzione del mercato dei servizi postali. I bandi di settore possono avere come legittimo obiettivo la promozione di servizi di interesse pubblico attraverso la valorizzazione del ruolo e dell'attività dei titolari delle reti e in genere di una posizione rilevante, come Poste Italiane. Allo stesso tempo, sentenze amministrative come quella in commento, sia pure nel contesto del precedente codice degli appalti, d.lgs. n. 50/2016, e in modo non univoco in giurisprudenza, esprimono tutela per le ragioni della concorrenza, ascrivendole alla legittimità e non al merito dell'azione amministrativa, anche quanto all'effettiva incidenza e alla rilevanza di strategie di compensazione adottate per tutelare gli operatori economici minori. Continua quindi il dibattito giuridico, già risalente, sul rapporto fra concorrenza e risultato e sulla ricerca di una ipotetica quadratura del cerchio in settori economici strategici. G. Amato, Il potere e l'antitrust. Il dilemma della democrazia liberale nella storia del mercato, Il Mulino, 1998. F. Cintioli, Per qualche gara in più. Il labirinto degli appalti pubblici e la ripresa economica, Rubbettino, 2020. V. Visco Comandini, L. Magrone, Servizi postali, in Enciclopedia Treccani Diritto on line, 3 agosto 2015. |
