Alternatività tra ricorso straordinario e giurisdizionale: se inammissibile al TAR, sono restituiti gli atti per il ricorso straordinario anche per i motivi aggiunti

Massima

È controinteressato il soggetto che nell'atto impugnato sia individuato o individuabile e che abbia una posizione di vantaggio dalla conservazione dell'atto, ricevendo un vantaggio diretto ed immediato dal provvedimento ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica in quanto titolare di un interesse sostanziale antitetico a quello di chi ricorre in giudizio.

È inammissibile l'opposizione ex art. 10 d.P.R. n. 1199/1971 proposta da chi, pur indicato come controinteressato nel ricorso straordinario, non possa ritenersi tale in applicazione dei principi generali elaborati dalla giurisprudenza amministrativa.

In caso di inammissibilità della opposizione ex art. 10 d.P.R. n. 1199/1971, il principio di alternatività tra ricorso straordinario e tutela giurisdizionale impone che il ricorso per motivi aggiunti sia attratto dallo strumento di impugnazione del ricorso straordinario, per ragioni di economia e concentrazione dei mezzi processuali. Conseguentemente, il giudice che dichiari inammissibile la opposizione deve disporre la restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria sia rispetto al ricorso che ai motivi aggiunti.

Il caso

Giudizio trasposto in sede giurisdizionale a seguito di opposizione del controinteressato ex art.10 d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199

Due dipendenti della Guardia di Finanza, sospesi dal servizio per non aver adempiuto all'obbligo vaccinale, promuovono ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, citando come controinteressato “altro militare della gloriosa Guarda di Finanza”. Questi propone opposizione ai sensi dell'art. 10 d.P.R. n. 1199/1971 ed il giudizio viene, quindi, trasposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sezione distaccata di Catania.

Nel corso del processo, i ricorrenti presentano, poi, motivi aggiunti avverso i successivi provvedimenti con i quali l'amministrazione di appartenenza aveva escluso l'anzianità di servizio nel periodo della sospensione.

Il giudice amministrativo, accogliendo l'eccezione sollevata dalla amministrazione resistente, rileva come il soggetto indicato quale controinteressato nel ricorso straordinario non possa, in realtà, qualificarsi tale, e non era conseguentemente legittimato all'opposizione ex art.10 d.P.R. n.1199/1971. Dichiara, quindi, la inammissibilità del ricorso, disponendo la restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria.

Sulla base della regola della alternatività fra i due rimedi, straordinario e giurisdizionale, dichiara, poi, la inammissibilità anche dei motivi aggiunti.

La questione

Il giudizio trasposto dinanzi al TAR a seguito di opposizione del controinteressato

Le principali questioni affrontate e risolte dal TAR Catania nella sentenza in argomento sono due.

La prima attiene alla corretta individuazione del controinteressato, come tale titolare del potere di chiedere che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale ai sensi dell'art. 10 d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199.

La seconda attiene alla sorte dei motivi aggiunti proposti nell'ambito di un giudizio al TAR introdotto a seguito della opposizione del controinteressato al ricorso straordinario, allorché la opposizione e quindi la trasposizione venga dichiarata inammissibile.

La prima delle indicate questioni, come già riferito,  è stata oggetto di specifica eccezione della amministrazione resistente, la quale, costituitasi in giudizio, ha contestato la qualità di controinteressato in capo al soggetto opponente,  “difettando in capo a quest'ultimo la presenza di un interesse legittimo a formulare l'atto di opposizione”. Conseguentemente, la trasposizione in sede giurisdizionale dell'originario ricorso è da dichiarare inammissibile, anche in ragione del fatto che “venendo meno la qualità di controinteressato […] i provvedimenti impugnati sarebbero stati avversati […] oltre i termini decadenziali previsti dal c.p.a.”.

La seconda, di contro, è stata rilevata d'ufficio dal tribunale e risolta, conformemente alla costante giurisprudenza amministrativa, facendo applicazione del principio di alternatività fra la tutela giustiziale in esame e quella giurisdizionale.

Le soluzioni giuridiche

I presupposti qualificanti la figura del controinteressato. La sorte delle domande relative alla medesima controversia proposte al giudice amministrativo in pendenza di ricorso straordinario.

Rispetto alla ammissibilità del ricorso introduttivo, il TAR della Sicilia osserva come i ricorrenti si siano limitati ad indicare il controinteressato “in altro militare della gloriosa Guarda di Finanza”. Questi, tuttavia, quale loro mero collega, risulta “per nulla inciso, anche indirettamente, nella propria sfera soggettiva dai provvedimenti avversati”. Tale soggetto, infatti, non ha tratto, dagli atti impugnati, alcuna “posizione di vantaggio o un positivo ampliamento della sfera giuridica”. Non essendo effettivo controinteressato, non aveva il potere di proporre valida opposizione. Facendo quindi applicazione della norma dettata dall'art. 48, co.3, c.p.a., dichiarata la inammissibilità della opposizione, il giudice amministrativo ha disposto la restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria.  

In ordine alla ulteriore questione interpretativa, il Tribunale, facendo corretta applicazione del principio di alternatività fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale, ha dichiarato la inammissibilità anche dei motivi aggiunti proposti in sede di giudizio trasposto. Segnatamente, ha condivisibilmente osservato come le due impugnative, ricorso originario e motivi aggiunti, “siano sostanzialmente caratterizzate dall'identità del contendere e dalla relativa ratio”, sicché, per evitare il rischio di un contrasto fra decisioni, è necessario che entrambe siano attratte dallo strumento di impugnazione del ricorso straordinario.

Osservazioni

La figura del controinteressato nel processo amministrativo. Il principio di alternatività fra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario

Secondo autorevole dottrina, il ricorso straordinario è un rimedio “che, con buona probabilità, un legislatore che dovesse operare tabula rasa e fosse ispirato a criteri puramente razionali, non prederebbe in considerazione” (M. Clarich, Manuale di giustizia amministrativa, Bologna, 2023, p. 341).

Al netto di ogni suggestione di politica legislativa, è certo che, de iure condito, tale strumento è stato e continua ad essere fonte di numerose (e stimolanti) questioni interpretative ed applicative.

Basti considerare la recentissima sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2024, n.11, di fondamentale importanza ma il cui esame esula dal presente contributo, che è stata chiamata nuovamente ad interrogarsi sulla natura del rimedio e, quindi, ad “affinare ulteriormente il quadro concettuale e ricostruttivo”, e che ha concluso per la natura di “rimedio giustiziale alternativo a quello giurisdizionale, di cui condivide soltanto alcuni profili strutturali e funzionali”.

Venendo al caso che ci occupa, il TAR della Sicilia, sezione distaccata di Catania, ha, come visto, affrontato e risolto questioni interpretative relative, da un lato, alle condizioni di ammissibilità della opposizione ex art.10 d.P.R. n. 1199/1971 e, dall'altro e soprattutto, ai rapporti fra i due rimedi, quello giustiziale e quello giurisdizionale.

Sotto il primo profilo, la trasposizione del giudizio in sede giurisdizionale avviene su opposizione ex art.10, con la quale è chiesto che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale.

Nella sua originaria versione, l'art.10 prevedeva che il potere di chiedere la trasposizione spettasse solo al controinteressato. Oggi, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 148/1982 (che ha esteso tale potere alle amministrazioni non statali) e delle modifiche introdotte dalla l. n. 69/2009 (che hanno, fra l'altro, previsto la valenza vincolante del parere del Consiglio di Stato), la possibilità di proporre opposizione è prevista in favore di tutte le parti, come coerentemente sancito dall'art. 48, co. 1, c.p.a.

Rispetto alla figura del controinteressato, per essere legittimati non basta che un terzo sia solo formalmente indicato come tale dai ricorrenti. Occorre, di contro, che quel terzo rivesta sostanzialmente la qualità di controinteressato. In caso contrario, non ha il potere processuale che la legge gli riserva, difettando una condizione dell'azione (Cons. Stato, sez. II, 20 ottobre 2020, n. 6318; sez. V, 20 maggio 2008, n. 2356).

Il fondamento di tale principio è da ricercare nell'esigenza di evitare la elusione dei termini previsti per la impugnazione dei provvedimenti in sede giurisdizionale. In particolare, “poiché la proposizione del ricorso straordinario consente alle parti di impugnare un provvedimento amministrativo anche oltre il termine di decadenza, la possibilità di opposizione non può essere estesa a soggetti non effettivamente controinteressati, in quanto, altrimenti, si consentirebbe di eludere tali termini di decadenza e attivare ex post il giudizio davanti al Tribunale amministrativo, per cui il termine di decadenza di sessanta giorni era già decorso al momento della presentazione del ricorso straordinario” (Cons. Stato, sez. II, 20 ottobre 2020, n. 6318, cit.)

Si rivela quindi necessario, come bene ha fatto il collegio siciliano nella pronuncia in commento, verificare che la parte indicata come controinteressato dal ricorrente sia effettivamente tale.

Ebbene, secondo i principi giurisprudenziali e dottrinali correttamente applicati nella sentenza in argomento, controinteressato, che sia o meno individuato od individuabile nel provvedimento amministrativo impugnato, è solo  colui il quale sia titolare di un interesse contrario a quello del ricorrente. Se, come nella fattispecie decisa dal TAR, il ricorrente ha interesse alla rimozione del provvedimento ritenuto illegittimo, il controinteressato, per essere tale, deve avere l'interesse opposto, quello alla conservazione del provvedimento, in quanto riceve da esso un vantaggio che verrebbe meno ove il ricorso fosse accolto, “un vantaggio diretto ed immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica” (Cons. Stato, 20 ottobre 2020, n. 6318).

La ulteriore questione che viene in esame attiene alla sorte dei motivi aggiunti proposti dinanzi al TAR successivamente alla trasposizione, ove questa sia dichiarata inammissibile e il fascicolo restituito ai sensi dell'art. 48, co. 3, c.p.a., e, più in generale, alla possibilità che domande connesse siano separatamente proposte con i due differenti strumenti di tutela, giudiziale e giustiziale.

Essa è risolta facendo applicazione del principio di alternatività fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale.

Il principio è posto dall'art. 8, co. 2, d.P.R. n. 1199/1971, a mente del quale “quando l'atto sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non è ammesso ricorso straordinario da parte dello stesso interessato”, e rinviene la propria ratio nell'esigenza di prevenire il contrasto fra la decisione del ricorso straordinario e quella del ricorso giurisdizionale.

La successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato ne ha chiarito l'estensione applicativa, precisando che, in una “visione più moderna del principio di alternatività”, esso debba applicarsi non solo in caso di identità, oggettiva e soggettiva, dei ricorsi, ma in ogni caso in cui le domande afferiscano allo stesso rapporto; non solo ove tra gli atti impugnati vi sia un rapporto “di stretta presupposizione”, ma anche “nel caso di mera derivazione cui conseguirebbe solo un effetto meramente viziante per l'atto a valle” (Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2020, n. 112; conf. Cons. Stato, sez. II, 22 gennaio 2020, n.545; Cons. Stato, sez. I, 13 febbraio 2019, n. 548).

Quindi, la regola della alternatività è volta ad evitare contrasti fra due diverse decisioni. Sul punto, è allora il caso di richiamare i principi espressi nella recentissima Adunanza Plenaria, sopra citata, n. 11/2024, chiamata ad affrontare proprio il tema della violazione della regola dell'alternatività tra sede straordinaria e giurisdizionale, la quale, muovendo dalla natura giustiziale del ricorso straordinario, ha statuito che “la decisione resa su ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, sebbene il giudizio fosse stato ritualmente trasposto in sede giurisdizionale, è nulla ai sensi dell'art. 21-septies del c.p.a., in quanto emanata in difetto assoluto di attribuzione”.

Guida all'approfondimento

In dottrina si segnalano:

M. Clarich, Manuale di giustizia amministrativa, Bologna, 2023.

A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2021.

V. Lopilato, Manuale di diritto amministrativo, Vol. II, Torino, 2024.

R. Chieppa, R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffré Francis Lefebvre, 2023.