Appalti sotto soglia: introduzione alle modalità semplificate di aggiudicazione

Divieto di aggravamento

Dopo aver fatto “salvo quanto previsto negli articoli 62 e 63”, il comma 1 dell'art. 50 del d. lgs. n. 36/2023 (di seguito: codice) contempla le “modalità” semplificate per l'affidamento di appalti di importo inferiore alle soglie europee (nel prosieguo: sotto soglia) che non presentano un interesse transfrontaliero certo. Esse si traducono in affidamenti diretti e procedure negoziate senza bando. Segnatamente:

1. affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro;
2. affidamento diretto per servizi e forniture di importo inferiore a 140.000 euro;
3. procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
4. procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e inferiore alla soglia europea;
5. procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie europee.

Queste modalità semplificate sono non semplicemente messe a disposizione, bensì prescritte alle stazioni appaltanti, con divieto di esperire la procedura negoziata dove è comandato l'affidamento diretto e, nell'uno come nell'altro caso, di attivare le procedure ordinarie confezionate per gli appalti sopra soglia e quelle ordinarie alleggerite predisposte per gli appalti sotto soglia dotati di appetibilità transnazionale. Tale regola di non aggravamento si desume:

1. dalla valenza prescrittiva del verbo “procedere” coniugato all'indicativo presente (“le stazioni appaltanti procedono all'affidamento … con le seguenti modalità”);
2. dall'argomento a contrario tratto dalla lett. d) del comma 1 dell'art. 50, che prevede la “possibilità di ricorrere” alle procedure ordinarie limitatamente ai lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e inferiore alla soglia europea;
3. dall'ulteriore argomento a contrario ricavato dall'art. 187, comma 1, del codice, che accorda agli enti concedenti la generale “facoltà” di affidare concessioni sotto soglia con le procedure allestite per quelle sopra soglia;
4. dall'art. 49, comma 6, del codice, che, nel consentire l'automatica deroga alla rotazione nei micro-affidamenti “di importo inferiore a 5.000 euro”, specifica che non può trattarsi altro che di “affidamenti diretti”, giammai di procedure negoziate senza bando;
5. dall'art. 52, comma 1, del codice, che – permettendo, per importi inferiori a 40.000 euro, la verifica dei requisiti partecipativi su un “campione” di contraenti “individuato con modalità predeterminate ogni anno” – precisa che non può trattarsi altro che di affidatari diretti “di cui all'articolo 50, comma 1, lettere a) e b)”.

La regola di non aggravamento investe altresì le procedure ordinarie alleggerite per l'aggiudicazione di appalti sotto soglia idonei a suscitare le mire di operatori esteri poiché:

1. tra le “modalità” di affidamento prescritte (“procedono … con le seguenti modalità”) rientrano quelle, pur sempre “seguenti” rispetto all'esordio del comma 1 dell'art. 50, fissate nei commi 6, 7 e 8 dello stesso art. 50, così come nei successivi artt. 51, 53, comma 4 e 55, le une e le altre inerenti alla totalità degli appalti sotto soglia, inclusi quelli capaci di generare aspirazioni oltre i confini statali;
2. non è dato alla stazione appaltante, né più in generale all'interprete, alterare il punto di equilibrio divisato dal legislatore delegato tra la maggiore sicurezza giuridica indotta dalla codificazione del modus operandi e il surplus procedurale rispetto al minimum dei principi del T.F.U.E. sul mercato interno che, solo, garantisce coerenza con il principio di “semplificazione” impartito dalla delega.

Ne deriva il divieto di trascorrere dalle procedure ordinarie alleggerite a quelle ordinarie tout-court.

Modalità semplificate

“Affidamento diretto” è “l'affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, lett. d), dell'allegato I.1 del codice). La procedura negoziata senza bando è specie del genere “procedura di evidenza pubblica”, definita come “la procedura selettiva tramite gara fra operatori economici … finalizzata, attraverso la valutazione comparativa delle offerte e la selezione del contraente, all'affidamento del contratto”. Mentre l'affidamento diretto, anche quando preceduto dall'interpello di operatori economici, si esaurisce nel provvedimento con cui, “senza una procedura di gara”, è scelto “discrezionalmente” l'aggiudicatario, l'essenza delle procedure “di evidenza pubblica”, tra le quali le negoziate, consiste nella presentazione di “offerte” e nella loro “valutazione comparativa” alla stregua del prestabilito criterio per la “selezione” della migliore.

Per “lavori di importo inferiore a 150.000 euro” è previsto l'affidamento diretto, “anche senza” previo interpello “di più operatori economici”; idem per servizi e forniture “di importo inferiore a 140.000 euro”. L'accordo quadro – tipo contrattuale e non modalità di aggiudicazione – è suscettibile di affidamento diretto, sempre che l'importo massimo del complesso degli appalti attuativi previsti nel corso della sua intera durata sia inferiore alle indicate soglie. La decisione di contrarre che provvede all'affidamento diretto – adottata dal R.U.P. o da altro organo competente a esternare la volontà della stazione appaltante – sintetizza uno actu quella che altrimenti sarebbe la procedura intesa come sequenza di atti. Le “modalità” semplificate di affidamento comprendono aggiudicazioni dirette, che procedure non sono perché si risolvono nella sola decisione di contrarre che vi provvede, e procedure negoziate, che si traducono invece in serie di atti, dagli inviti fino all'aggiudicazione, passando per il vaglio delle offerte e la proposta di aggiudicazione. È consentito ma non imposto, prima dell'affidamento diretto, l'interpello di operatori economici, talvolta utile per ovviare ad asimmetrie informative foriere di usi non ottimali di risorse pubbliche. Il previo interpello non dà vita a una procedura di gara; nel contempo la discrezionalità non è insindacabile arbitrio. La scelta deve cadere su “soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee [rectius: rivelatrici dell'idoneità] all'esecuzione delle prestazioni contrattuali”. L'ulteriore locuzione “anche individuati [gli aggiudicatari] tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante” è inutile nell'ambito di disposizioni che legittimano la scelta discrezionale del contraente, sia o meno iscritto in elenchi o albi, siano o meno questi ultimi formati dalla stazione appaltante, coincidano o meno con quelli da cui attingere gli invitati alle procedure negoziate. La transizione da esperienze “analoghe” (art. 1, comma 2, lett. a), d.l. n. 76/2020) a esperienze (pur sempre “documentate” e “pregresse” ma semplicemente) “idonee” (rectius: rivelatrici dell'idoneità) a eseguire le prestazioni contrattuali varrebbe, secondo la Relazione del Consiglio di Stato, ad “ampliare il margine valutativo della stazione appaltante, che può apprezzare attività precedenti dell'operatore economico in ambiti non strettamente analoghi … ma tuttavia idonei a garantire la buona riuscita dell'affidamento”. Negli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro è consentita a mo' di ulteriore agevolazione la verifica dei requisiti partecipativi su un “campione”, “individuato con modalità predeterminate ogni anno”, di aggiudicatari sorteggiati (art. 52, comma 1).

Per “lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro”, come per “servizi e forniture … di importo pari o superiore a 140.000 euro” e inferiore alle soglie europee, è prevista la “procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”. Saluto con favore la mancata menzione della disposizione che disciplina le procedure negoziate senza bando per l'aggiudicazione di appalti sopra soglia (art. 76 del codice), in discontinuità con l'art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76/2020, che, richiamando impropriamente l'art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, ingenerava l'inconsistente dubbio circa la necessità dei presupposti legittimanti ivi previsti. Come sarà più chiaro infra, l'inciso “ove esistenti” assume nelle procedure negoziate precedute dalla consultazione di elenchi un significato non perfettamente sovrapponibile a quello che gli è proprio in quelle innescate da indagini di mercato. Nelle prime, infatti, è la stazione appaltante che, compulsando l'elenco, vi attinge un certo numero minimo di operatori (es. cinque), sempre che ve ne siano iscritti in tal numero (in questo senso “ove esistenti”), nel contempo invitandoli alla procedura, e altrimenti chiamando il numero inferiore di iscritti. Nelle seconde, invece, lungi dall'intercettare operatori da un preesistente elenco, la stazione appaltante pubblica un avviso volto a sollecitarne candidature, per poi coinvolgerne nella procedura un certo numero minimo (es. cinque) tra quelli che, vantando i requisiti richiesti, si sono auto-individuati manifestando interesse, “ove esistenti”, nel senso che ne sono altrimenti esortati nel numero inferiore materializzatosi in risposta all'avviso.

La procedura negoziata senza bando è altresì prevista dall'art. 50, comma 1, lett. d) per “lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro” e inferiore alla soglia europea, ma con due precisazioni: la “previa consultazione” coinvolge “almeno dieci” anziché “almeno cinque” operatori, sempre che “esistenti”, dove la sensibile ascesa del numero accompagna quella dell'importo contrattuale; è “salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente” che la Parte IV del Libro II del codice appronta per l'aggiudicazione degli appalti sopra soglia. Detta “possibilità” identifica un potere discrezionale implicante il ragionevole bilanciamento, volta per volta, degli interessi implicati: quello pubblico primario pro-concorrenziale e quello secondario alla speditezza, dove primario identifica la ragione per cui è accordata la scelta e secondario un interesse altro dal primo, ma egualmente pubblico e capace di imporglisi nella comparazione, ad esempio allorché il rispetto di tempistiche strette sia condizione per non perdere finanziamenti. Ne è titolare il R.U.P., che lo esercita prima dell'avvio della procedura di affidamento. La motivazione della predilezione per la procedura negoziata correda la decisione di contrarre, nel cui contenuto l'art. 1, comma 2, dell'allegato II.1 del codice riconduce l'individuazione della “procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta”. La motivazione dell'opzione per la procedura ordinaria è coeva alla decisione di contrarre cui poi rimandare per relationem o, vista la sua natura di atto interno e l'assenza di un puntuale precetto recante un obbligo motivazionale ad hoc, è versata nel provvedimento finale di aggiudicazione. Il controllo giurisdizionale è destinato a muoversi lungo l'unico crinale della ragionevolezza perché la praticabilità di procedure più gravose è, nella lett. d) del comma 1 dell'art. 50, puntuale deroga al divieto di aggravamento, sfuggendo a un vaglio che lo assuma a parametro.

Argomentando a contrariis dalla lett. d), l'unica che la prefigura, la scelta in parola non è data, non trovandosene traccia, nelle lett. a), b), c) e nemmeno nella lett. e), nonostante la potenziale prossimità alle soglie europee degli importi, pari o superiori a 140.000 euro, dei servizi e delle forniture ivi previsti, ma si tratta di valori assai meno elevati, in termini assoluti, di quelli raggiungibili dai lavori di cui alla lett. d), oltre il milione e fin quasi a 5.538.00 euro. Il codice ha percorso una via mediana tra l'art. 1, comma 2, del d.l. n. 76/2020, “che non contemplava il possibile ricorso alle procedure ordinarie” onde “imporre l'utilizzo” di quelle “semplificate”, e l'art. 36, comma 2, del d. lgs. n. 50/2016, che lo autorizzava in termini generali (“salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”). Ulteriore argomento a contrario deriva dall'art. 187, comma 1, del codice, che attribuisce expressis verbis agli enti concedenti la generale “facoltà” di assegnare concessioni sotto soglia con le procedure concepite per quelle sopra soglia: dove il legislatore lo ha voluto lo ha detto, dove non l'ha detto è perché non l'ha voluto. In tal senso milita altresì, nei lavori preparatori, il mancato recepimento del parere dell'A.N.A.C. favorevole alla previsione di una “possibilità generalizzata” di indire procedure ordinarie. Opina diversamente la circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 20 novembre 2023, n. 298, sull'erroneo presupposto secondo cui la “normativa di settore dell'Unione europea” chiamerebbe gli Stati membri “a prevedere la possibilità” di seguire procedure ordinarie per l'aggiudicazione di appalti sotto soglia carenti di appetibilità transnazionale, quand'invece essa se ne disinteressa del tutto.

Alleggerimento delle procedure ordinarie nella lett. d) del comma 1 dell'art. 50

Come il più comprende il meno, la sancita esperibilità di procedure ordinarie permette d'intraprenderne di alleggerite, quali quelle per l'affidamento di appalti sotto soglia attrattivi fuori del territorio nazionale. Anzi, se rapportato a queste ultime, l'impiego di procedure ordinarie per l'aggiudicazione di appalti sotto soglia non appetibili all'estero ingenera seri dubbi di irragionevolezza: non se ne avvede la citata circolare ministeriale del 20 novembre 2023, n. 298, orientata piuttosto a un'involontaria propagazione dell'irrazionalità. Chi ritenesse il tenore della lett. d) del comma 1 dell'art. 50 ostativo all'interpretazione secondo cui le procedure ordinarie alleggerite forgiate per gli appalti sotto soglia che presentano un interesse transfrontaliero certo si impongono a fortiori all'affidamento di quelli che non lo esibiscono, si disporrebbe ad attendere la questione di legittimità costituzionale o la modifica normativa della lett. d) mercé la sostituzione delle procedure ordinarie tout-court con quelle alleggerite. Io ravviso invece uno spiraglio per un'interpretazione logico-sistematica e costituzionalmente orientata che vede le misure di semplificazione dettate per gli appalti sotto soglia connotati da appetibilità transnazionale estendersi giocoforza a quelli che ne sono privi.

La lett. d) va pertanto intesa nel senso che consente di seguire le procedure ordinarie alleggerite predisposte per gli appalti sotto soglia capaci di suscitare l'interesse di operatori stranieri, non quelle ordinarie inerenti agli appalti sopra soglia. Fatte salve, si badi, puntuali opzioni di diritto positivo che convogliassero nell'orbita di certe misure di snellimento le procedure ordinarie alleggerite di cui alla lett. d), che ne uscirebbero ulteriormente alleggerite, e non anche quelle di affidamento di appalti attraenti oltre i confini nazionali. Dunque, le procedure intraprese in via di auto-limite ai sensi della lett. d) sono modellate in via automatica su quelle disegnate per gli appalti denotanti un interesse transfrontaliero certo, dalle quali si distaccano semmai per un sovrappiù e giammai per un quid minus di snellimento. Le tecniche di agevolazione allestite per gli appalti sotto soglia idonei a generare aspirazioni fuori del territorio statale attecchiscono di default nelle procedure per il resto ordinarie esperibili in via di auto-limite ai sensi della lett. d), che ne risultano alleggerite; nulla esclude, asimmetricamente, ulteriori sburocratizzazioni di queste ultime (ulteriormente alleggerite), cui non partecipino invece gli appalti sotto soglia attrattivi all'estero. Il canale di trasmissione automatica delle semplificazioni è uni-direzionale: va dal sotto soglia appetibile oltre confine alla lett. d), non al contrario. Esso trasferisce, insieme alle facilitazioni procedurali, il correlato divieto di aggravamento, senza escludere che le procedure di cui alla lett. d) si giovino di agevolazioni ulteriori, se riservate loro dal diritto positivo.

Rapporto tra i commi 2 e 4 dell'art. 48, da un lato, e le lett. d) ed e) del comma 1 dell'art. 50, dall'altro 

Se la vicinanza del valore degli appalti alle soglie europee costituisse, di per sé sola, fattore decisivo del loro appeal transnazionale, le lettere d) ed e) del comma 1 dell'art. 50, consentendo procedure negoziate non precedute dalla pubblicazione di alcun avviso ad hoc, quali sono quelle scaturite dalla consultazione di elenchi:

1. contraddirebbero fino a ridurre a vuota declamazione il comma 2 dell'art. 48, che, letto in combinato disposto con il comma 4, esige procedure ordinarie, benché alleggerite, in corrispondenza di un interesse transfrontaliero certo;
2. presterebbero il fianco a seri dubbi di compatibilità con la trasparenza quale corollario dei principi europei sul mercato interno.

Vano sarebbe obiettare sia la pubblicazione dell'avviso di costituzione dell'elenco, altro dal bando di indizione o dall'avviso altrimenti affacciato sullo specifico affidamento, sia la “possibilità”, peraltro non prevista nella lett. e) del comma 1 dell'art. 50, “di ricorrere alle procedure” ordinarie alleggerite, quale variabile dipendente da una scelta. Tuttavia, secondo la Corte di giustizia l'appetibilità transnazionale non è ricavabile “unicamente a partire dal valore” dell'appalto, richiedendosi piuttosto “una valutazione complessiva di altri criteri e di tutte le circostanze rilevanti nel caso di specie”, talché essa può difettare nonostante il “considerevole valore economico” dell'appalto e, specularmente, far capolino a dispetto del “valore esiguo” della commessa: è questo il corretto presupposto da cui muove l'art. 50, comma 1, pronto a ritrarsi al cospetto del dovere di trasparenza fondante i commi 2 e 4 dell'art. 48 allorché l'interesse transfrontaliero contraddistingua gli appalti.

Negoziazione delle offerte nelle procedure negoziate senza bando

Secondo la definizione che ne dà l'art. 3, lett. h), dell'allegato I.1 del codice, nelle “procedure negoziate” – senza sceverare tra quelle non precedute dalla pubblicazione di un avviso (artt. 76 e 50) e quelle “competitive con negoziazione” (precedute dalla pubblicazione di un avviso: art. 73) – “le stazioni appaltanti … consultano gli operatori economici … scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto”. Consultare significa invitare a offrire, atto che segna l'inizio della procedura negoziata senza bando. Il punto 3) dell'allegato I.3 del codice àncora infatti la decorrenza del termine per la conclusione delle procedure negoziate senza bando all'invio degli inviti a offrire. Il dies ad quem coincide, in tutte le procedure di evidenza pubblica, con la “aggiudicazione alla migliore offerta”. Tra gli inviti a offrire e il provvedimento di aggiudicazione si interpongono le offerte dei concorrenti e la loro eventuale negoziazione. Malgrado la reticenza degli artt. 76 e 50, la negoziabilità delle offerte è espressamente contemplata così nella definizione generale di “procedure negoziate” come nella disciplina delle “procedure competitive con negoziazione”, nelle quali si confrontano gli invitati che, in possesso dei requisiti richiesti, si sono candidati dopo la pubblicazione di un avviso. Ivi sono previste offerte “iniziali” e “successive”, le une e le altre suscettibili di negoziazione (“possono essere negoziate”) “per migliorarne il contenuto”; il procedimento “può svolgersi in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare”; “quando le stazioni appaltanti intendono concludere le negoziazioni” ne “informano gli offerenti e stabiliscono un termine entro il quale possono essere presentate offerte nuove o modificate”, e sono proprio tali “offerte finali” a essere valutate “in base ai criteri di aggiudicazione” affinché sia individuata la migliore. L'analogia legis di quanto previsto, in recepimento dei par. da 3 a 7 dell'art. 29 dir. 2014/24/UE, nei commi 6 e seguenti dell'art. 73 del codice per colmare la lacuna che l'art. 76 dello stesso codice mutua dall'art. 32 dir. 2014/24/UE e che l'art. 50 meccanicisticamente riproduce, porta a ritenere che, quando discorre di negoziazione con uno o più concorrenti, la definizione normativa del genus procedure negoziate abbracci pure la species procedure negoziate senza bando (sopra e sotto soglia) e, lungi dal legittimare favoritismi nella loro conduzione, alluda alle ipotesi di concorrenti indisponibili a negoziare le offerte iniziali o quelle successive oppure di iter che si dipana in fasi successive onde scremare progressivamente il numero di concorrenti in lizza, fino al caso di ultima negoziazione con l'unico operatore superstite della sequela di riduzioni dell'originaria platea di offerenti o residuante dall'applicazione alle offerte finali del prestabilito criterio di aggiudicazione. Nonostante la ricordata definizione legislativa di procedure negoziate parrebbe presentarla come immancabile, la negoziazione delle offerte è un'eventualità: l'art. 73, comma 9, del codice, riproducendo l'art. 29, par. 4, dir. 2014/24/UE, stabilisce infatti che “le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti sulla base delle offerte iniziali senza negoziazione qualora abbiano indicato, nel bando o nell'invito a confermare interesse, che si riservano tale possibilità”.

La disposizione è applicabile in via analogica alle procedure negoziate senza bando per l'aggiudicazione di appalti sopra soglia (e, in mancanza di deroga sul punto nella parte I del Libro II, pure di appalti sotto soglia appetibili oltre i confini statali), nonché a quelle per l'affidamento di appalti sotto soglia privi di interesse transfrontaliero. Dunque, la stazione appaltante aggiudica “sulla base delle offerte iniziali senza negoziazione” unicamente se si è riservata di farlo nell'invito a offrire e si orienta poi, anche per facta concludentia, nel senso di farlo; altrimenti, se non si è riservata di farlo nell'invito o, pur essendosi riservata, propende poi per non farlo, negozia le offerte ricevute e quando vuole terminare la negoziazione esorta i concorrenti a formulare offerte finali da vagliare alla luce dei prefissati criteri.

Contenuto della decisione di contrarre

“Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell'allegato II.1”. Esso, destinato all'abrogazione con l'entrata in vigore di un corrispondente regolamento ministeriale, consta di tre articoli: l'art. 1 reca “Disposizioni generali”, l'art. 2 è dedicato alle “Indagini di mercato” e l'art. 3 agli “Elenchi di operatori economici”. Si tratta di strumenti, tra loro alternativi, per individuare “gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per l'affidamento” di appalti “di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro” e “di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro” e inferiore alle soglie europee, sempre che scevri da interesse transfrontaliero certo, “nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all'articolo 49 del codice” (art. 1, comma 1, dell'allegato II.1). Ai sensi del successivo comma 2 “la procedura prende avvio” con la decisione di contrarre, contenente:

• “l'indicazione dell'interesse pubblico che si intende soddisfare”;
• “le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell'appalto”;
• “l'importo massimo stimato dell'affidamento e la relativa copertura contabile”;
• “la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta”;
• “i criteri per l'individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell'indagine di mercato”, “nel caso in cui”, argomentando dall'art. 2, comma 3, secondo periodo, ne “sia previsto un numero massimo”;
• gli immancabili “criteri per l'individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito […] della consultazione degli elenchi”: li predetermina a monte, nel contendo rendendoli conoscibili, l'avviso pubblico di costituzione dell'elenco (art. 3, comma 1, quarto periodo) e li ribadisce la successiva decisione di contrarre relativa allo specifico affidamento (art. 1, comma 2, e art. 3, comma 4, ultimo periodo);
• “i criteri per la selezione degli operatori economici”, da intendersi qui come requisiti partecipativi: essi compaiono invero nella decisione di contrarre precedente l'avviso di avvio dell'indagine di mercato, non anche in quelle successive alla formazione di un elenco, gli iscritti al quale sono già risultati in possesso dei requisiti generali e, ove prescritti, di quelli speciali calibrati dall'avviso di sua costituzione sulle sezioni in cui è suddiviso, a loro volta corrispondenti a categorie di prestazioni e fasce di importo;
• “i criteri per la selezione … delle offerte” e cioè per l'identificazione della migliore;
• “le principali condizioni contrattuali”.

Malgrado l'infelice incipit dell'art. 1, comma 2 (“La procedura prende avvio”) – che riguardato in sé eleverebbe la decisione di contrarre ad atto di iniziativa procedimentale in deroga alla sua tradizionale collocazione pre-procedimentale, oggi ribadita dall'art. 17, comma 1 – nel complessivo disegno legislativo essa precede l'indagine di mercato o la consultazione di elenchi che a loro volta precorrono la procedura negoziata. Così si snoda la sequenza delineata dalla legge: decisione di contrarre – indagine di mercato (avviata da un avviso pubblico ad hoc) o consultazione del preesistente elenco di operatori economici (già costituito a monte a seguito di apposito avviso pubblico) – procedura negoziata. Quest'ultima nasce con “l'invio degli inviti ad offrire” e sfocia nel provvedimento di “aggiudicazione alla migliore offerta”. Ecco allora che la “procedura” di cui discorre l'inappropriato esordio dell'art. 1, comma 2, cit. non può essere concepita se non nell'accezione atecnica di complessiva operazione di acquisto dipanantesi tra la decisione di contrarre e la stipulazione del contratto. Stante la natura di atto pre-procedimentale che esaurisce l'efficacia all'interno della stazione appaltante, la mancanza e l'incompletezza della decisione di contrarre non invalidano di per sé la successiva procedura negoziata.

Eventuale regolamento delle stazioni appaltanti

L'art. 1, comma 3, dell'allegato II.1 facoltizza le stazioni appaltanti a dotarsi di un regolamento per disciplinare nel dettaglio:

1. “le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare” la regola “di rotazione degli affidamenti”;
2. “le modalità di costituzione e revisione dell'elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo”. Argomentando a contrario dalla lett. a), nella quale la distinzione degli affidamenti “per fasce di importo” è presentata come un'eventualità (in tal senso l'avverbio “eventualmente” e il collegamento con l'art. 49, comma 3, del codice, che parimenti evoca una semplice possibilità), gli elenchi, se costituiti, debbono essere articolati “per [categoria e] fascia di importo” delle prestazioni. Se non che l'art. 2, comma 1, terzo periodo, parrebbe per contro esigere, anziché consentire, che le modalità di conduzione delle indagini di mercato siano “differenziate per importo”; e il quarto periodo del comma 1 dell'art. 3 sembrerebbe ricondurre la suddivisione degli elenchi in (categorie e) fasce di importo a una scelta nell'an, prima ancora che nel quomodo, delle stazioni appaltanti. Ma a mio avviso l'eventuale segmentazione delle indagini di mercato “per fasce di importo” riflette una scelta della stazione appaltante: l'accennata ambiguità dell'art. 2, comma 1, terzo periodo, va risolta alla luce del chiaro tenore dell'art. 1, comma 3, lett. a), riguardato in sé e nel suo collegamento con l'altrettanto cristallino art. 49, comma 3, del codice. Gli elenchi di operatori economici, invece, devono essere suddivisi in “diverse sezioni” “per [categoria] e fascia di importo”: è al lume degli univoci art. 1, comma 3, lett. b), art. 3, comma 1, terzultimo periodo, e comma 3, primo periodo, dell'allegato II.1 che va superata l'incertezza cui darebbe vita, isolatamente considerato, l'art. 3, comma 1, quarto periodo, da interpretare nel senso che la scelta della stazione appaltante verte sul quomodo, giammai sull'an, della suddivisione dell'elenco in sezioni. Dopo di che, fatico a scorgere la razionalità di una differenziazione per importo obbligatoria per legge nella costituzione di elenchi e solo eventualmente prevista in via regolamentare per le indagini di mercato;
3. “i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato”, sempre che, argomentando dall'art. 2, comma 3, secondo periodo, ne sia previsto un numero massimo. Tali criteri, in mancanza di previsioni regolamentari, sono definiti ex novo nella decisione di contrarre per essere poi ribaditi, e nel contempo resi conoscibili, dall'avviso pubblico di avvio dell'indagine di mercato;
4. “i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta … attingendo dall'elenco di operatori”. In difetto di previsioni regolamentari, tali criteri sono per la prima volta stabiliti, e nel contempo resi conoscibili, dall'avviso pubblico di costituzione dell'elenco per essere poi ribaditi, in relazione a ciascun affidamento, dalle decisioni di contrarre.

Indagine di mercato

L'indagine di mercato consiste in una “attività di esplorazione del mercato” “preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare” alla procedura negoziata. Non comprendo la dichiarata inidoneità di “tale fase” a ingenerare, negli operatori appaganti nel contempo i requisiti richiesti e i criteri selettivi se del caso prestabiliti, “alcun affidamento sul successivo invito alla procedura”: l'inappropriata disposizione, cui parrebbe d'acchito saldarsi il testuale confinamento “nell'ambito” della “procedura di gara” dei “principi di buona fede e di tutela dell'affidamento” (art. 5 del codice), scaturisce dalla confusione con la consultazione preliminare di mercato (art. 77 del codice), rivolta agli scopi affatto diversi di ottenere informazioni utili alla predisposizione della documentazione di gara e informare gli operatori degli appalti programmati. Né l'art. 5 del codice ha inteso costringere entro il “procedimento di gara” la ben più ampia portata della buona fede oggettiva, tale da abbracciare i preliminari meccanismi di individuazione degli operatori chiamati a confrontarsi nella successiva procedura negoziata giusta la generale conformazione dei “rapporti” tra amministrati e amministrazioni “ai principi della collaborazione e della buona fede”.

La stazione appaltante pubblica un avviso di avvio dell'indagine di mercato “sul suo sito istituzionale e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell'A.N.A.C.”. “La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni”. La relativa competenza, inerendo alla conformazione della “procedura che si intende seguire”, spetta al R.U.P. allorché perfeziona la decisione di contrarre e richiede una “sintetica indicazione delle ragioni”. La “durata della pubblicazione” identifica l'arco temporale minimo per l'affluenza di manifestazioni di interesse prima che la stazione appaltante, e per essa il R.U.P., formalizzi i risultati dell'indagine. Il tempo a disposizione degli operatori per richiedere l'invito, fino alla verbalizzazione dei risultati dell'indagine, può semmai eccedere quello in cui si protrae la pubblicazione dell'avviso, giammai essergli inferiore, perché altrimenti si avrebbe, a seconda dei casi, una pubblicazione inutile nella misura esorbitante lo spazio temporale per avanzare le candidature o l'insufficienza di questo segmento di tempo rispetto al minimo legale. I confini cronologici dell'indagine di mercato sono segnati all'inizio dalla pubblicazione dell'avviso e alla fine dall'atto ricognitivo del triplice elenco di chi ha chiesto d'essere invitato, chi sarà invitato e chi no, che prelude a sua volta all'inoltro degli inviti a offrire. L'obbligo di motivazione accompagna l'eventuale inverarsi dell'attitudine dell'atto a porsi come diniego di invito a offrire: arresto procedimentale alla maniera delle esclusioni, si direbbe, se non fosse che si trova sulla soglia della procedura negoziata, talché è preferibile rappresentarlo come ostacolo all'accesso al procedimento alla maniera delle clausole dei bandi preclusive della partecipazione, con la differenza che la natura individuale non lo dispensa dall'obbligo motivazionale da cui sono invece sollevati per regola generale gli atti amministrativi generali. Il contenuto dell'avviso di avvio dell'indagine di mercato ripete nella sostanza quello della decisione di contrarre, cui si aggiungono “le modalità per comunicare con la stazione appaltante” e il “numero minimo [non inferiore a quello di legge, sempre che siano avanzate manifestazioni d'interesse in tale numero] ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura”, con la precisazione che, “nel caso in cui sia previsto un numero massimo di operatori da invitare, l'avviso di avvio dell'indagine indica anche i criteri utilizzati per la scelta degli operatori”. Al di là delle modalità di comunicazione con la stazione appaltante, che fanno capolino nell'avviso quale primo atto conoscibile all'esterno, e del numero minimo di invitati, del quale non comprendo l'utilità perché non può essere inferiore a quello di legge e comunque la sua mancata integrazione non inibisce la prosecuzione della procedura negoziata con coloro che si sono materializzati e non si ritirano, l'eventuale numero massimo di invitati e i connessi criteri selettivi sono già definiti nella decisione di contrarre: nel ribadirli, l'avviso li esterna, in ossequio al principio di loro predeterminazione e pubblicazione.

L'art. 2, comma 3, terzo periodo, vuole che siano “oggettivi, coerenti con l'oggetto e la finalità dell'affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”. Pur rimanendo da essi concettualmente distinti, i requisiti partecipativi di ordine speciale (es. fatturato globale e/o specifico, precedenti contratti analoghi) si prestano a essere piegati all'inusuale scopo di scremare gli operatori da invitare (es. con maggiore fatturato o esperienze analoghe pregresse), altro da (e aggiuntivo o alternativo a) quello classico di stabilire soglie minime di affidabilità dei potenziali concorrenti. L'art. 50, comma 2, secondo periodo, del codice vieta l'utilizzo del “sorteggio” e di ogni “altro metodo di estrazione casuale dei nominativi”, se non nei casi in cui null'altro “risulti praticabile” per la “selezione degli operatori”. Sono in tal guisa tipizzate le “situazioni particolari e specificamente motivate” nelle quali la delega (art. 1, comma 2, lett. e), legge n. 78/2022) confina, a mo' di eccezione, sorteggio e altre tecniche di estrazione a sorte dei nominativi: circostanze da esplicitare nella decisione di contrarre e nell'avviso di avvio dell'indagine di mercato (art. 2, comma 3, ultimo periodo, che però forza il concetto di impossibilità di ogni altra soluzione, riconducendovi la necessità di evitare non meglio precisati “oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura”). Il sorteggio è pubblico, ma – argomentando dal differimento alla scadenza del termine per la ricezione delle offerte della conoscibilità dell'elenco dei soggetti invitati a presentarle – avviene con modalità tali da non far percepire ai presenti i nominativi degli estratti, pena l'invalidità della procedura e l'esposizione del R.U.P. a responsabilità penale. I risultati dell'indagine sono condensati in un apposito atto recante la triplice indicazione degli operatori che hanno manifestato interesse, di quelli che saranno e che non saranno invitati, con le relative motivazioni per questi ultimi. Argomentando dall'art. 35, comma 2, lett. b), del codice, è dopo la scadenza del termine per la ricezione delle offerte che “le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi” degli invitati (art. 50, comma 2, terzo periodo): la misura di trasparenza, nel segno della maggiore tracciabilità del rispetto della rotazione e dei criteri selettivi degli operatori consultati qualora ne sia fissato un numero massimo, è peraltro assorbita dal secondo periodo del comma 9 dello stesso art. 50, recante l'obbligo d'indicare nell'avviso di post-aggiudicazione, a sua volta destinato alla pubblicazione sul sito del committente, i “soggetti invitati” alla procedura. La sua inosservanza, trattandosi di operazione materiale rilevante unicamente sul piano della trasparenza di certe informazioni, non invalida l'aggiudicazione.

Consultazione di elenchi

“In alternativa all'indagine di mercato, la stazione appaltante può individuare gli operatori economici da invitare” alla procedura negoziata “selezionandoli da elenchi appositamente costituiti” e gestiti secondo le modalità previste nell'art. 3 dell'allegato II. 1 e, se adottato, nel regolamento di cui all'art. 1, comma 3, dello stesso allegato. “Gli elenchi sono costituiti a seguito di avviso pubblico, nel quale è rappresentata la volontà della stazione appaltante di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare”. L'avviso – pubblicato “sul sito istituzionale della stazione appaltante” e (fino al 31 dicembre 2023 sulla Gazzetta ufficiale a mente dell'art. 225, comma 1, primo periodo del codice, mentre a partire dal 1° gennaio 2024) “sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell'A.N.A.C.” – indica le categorie e classi di importo in cui sarà suddiviso l'istituendo elenco, i requisiti generali, gli eventuali requisiti speciali parametrati su ciascuna categoria e fascia di importo, nonché, in omaggio al principio di predeterminazione e pubblicazione, i criteri per comporre il novero degli invitati alle procedure negoziate.

Mentre l'avviso di avvio dell'indagine di mercato, come l'antecedente decisione di contrarre, verte su uno specifico affidamento, quello di costituzione dell'elenco, non preceduto da alcuna decisione di contrarre, è preordinato alla formazione di un elenco da cui attingere gli invitati in occasione delle singole procedure negoziate precedute dalle relative decisioni di contrarre. Stanti l'obbligatoria suddivisione dell'elenco in sezioni e il possesso in capo agli iscritti di requisiti speciali, ove prescritti, tarati su di esse, la singola decisione di contrarre non indica detti requisiti, già prefissati e soddisfatti a monte: laddove accenna impropriamente ad essi, l'art. 1, comma 2, si attaglia pertanto alle sole decisioni di contrarre con affaccio su indagini di mercato. Mentre in queste ultime i criteri per individuare gli invitati, allorché ne sia determinato un numero massimo, sono stabiliti dapprima nella decisione di contrarre per essere poi ribaditi, e resi nel contempo conoscibili, dall'avviso di avvio dell'indagine, nella consultazione di elenchi, prima ancora di figurare nelle decisioni di contrarre di volta in volta adottate, sono immancabilmente identificati, e nel contempo resi conoscibili in anticipo, dall'avviso di costituzione dell'elenco, salvo che nell'uno come nell'altro caso siano già disposti dall'eventuale regolamento di cui all'art. 1, comma 3, fermo comunque l'obbligo di reiterarne l'indicazione negli atti successivi. Mentre nell'indagine di mercato i criteri di scelta degli invitati servono in quanto ne sia imposto uno sbarramento numerico, nella consultazione degli elenchi sono sempre indispensabili e garantisticamente predeterminati, a monte, nell'avviso pubblico di costituzione dell'elenco. Quest'ultimo, diversamente da quello da cui principia l'indagine di mercato, non definisce alcun criterio di aggiudicazione giacché non riguarda uno specifico affidamento. Nemmeno è prescritta una durata della sua pubblicazione perché l'iscrizione degli operatori provvisti dei requisiti “è consentita senza limitazioni temporali”. Il termine per provvedere sull'istanza di iscrizione è pari a trenta giorni dalla sua ricezione, “fatta salva la previsione di un maggior termine, non superiore a novanta giorni, in funzione della numerosità delle istanze pervenute”. Dato che altro è prevedere, altro ancora provvedere in un caso concreto, ciò che la disposizione fa “salva” è la “previsione” regolamentare “di un maggior termine”, comunque non eccedente i novanta giorni, per le ipotesi in cui le istanze pervenute in un determinato torno temporale sovrastino una certa soglia numerica, l'uno e l'altra da prefigurare in via generale e astratta (es. 45 giorni e 5 istanze). “Il mancato diniego nel termine prescritto equivale ad accoglimento dell'istanza di iscrizione”. L'elenco è pubblicato sul sito istituzionale della stazione appaltante. Sono cancellati o collocati in diverse sezioni coloro che perdono i requisiti richiesti. Sono altresì cancellati “quegli operatori che non presentano offerta a seguito di tre inviti nel biennio”. Anche nella consultazione degli elenchi, come nelle indagini di mercato, la scelta degli invitati “deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti con l'oggetto e la finalità dell'affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”: all'impiego del turn-over non osta l'apparente assenza di coerenza con l'oggetto e la finalità dell'affidamento, invero garantita a monte dall'iscrizione in sezioni dell'elenco corrispondenti a categorie e fasce di importo, che postula il possesso, originario e perdurante, dei relativi requisiti.

È vietato, come nelle indagini di mercato, il “sorteggio” e ogni “altro metodo di estrazione casuale dei nominativi”, eccettuati i casi in cui null'altro “risulti praticabile” per la “selezione degli operatori”. Quando utilizzato, il sorteggio è pubblico in nome del principio di trasparenza, ma, argomentando dall'art. 35, comma 2, lett. b), del codice, si svolge con accorgimenti atti a mantenere il riserbo sui nominativi degli operatori estratti. E' solamente dopo lo spirare del termine per la presentazione delle offerte che “le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori” invitati nella procedura, per agevolare la verificabilità dell'osservanza della rotazione e dei criteri di scelta degli invitati: ma la misura è assorbita dal secondo periodo del comma 9 dello stesso art. 50, recante l'obbligo d'indicare nell'avviso di post-aggiudicazione, a sua volta destinato alla pubblicazione sul sito della stazione appaltante, i “soggetti invitati” alla procedura negoziata. La sua trasgressione, lasciandosi apprezzare sull'unico versante della trasparenza di certe informazioni, non scalfisce la validità dell'aggiudicazione.

Manca, nell'allegato II.1, l'opportuna previsione in via transitoria dell'obbligo delle stazioni appaltanti di adeguare alla nuova disciplina le modalità di gestione di indagini di mercato ed elenchi, risultanti da regolamenti adottati e da elenchi istituiti nel vigore della precedente disciplina, entro un breve termine (es. entro tre mesi decorrenti dal 1° aprile 2023), trascorso il quale la disciplina sopraggiunta prevale sulle pregresse modalità, determinandone la disapplicazione anche in deroga al principio tempus regit actum.

Imprese pubbliche e soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi

Interrompendo la linearità del discorso, è venuto il momento di saldare un debito contratto con i lettori nel primo di questi contributi sugli appalti sotto soglia, allorché si era suggerita una riformulazione dell'odierno comma 5 dell'art. 50 e, nel contempo, una sua traslazione nell'ultimo comma dell'art. 48. Il primo periodo del comma 5 dell'art. 50 si riferisce alle “imprese pubbliche” nell'ambito dei settori speciali: per gli appalti sotto soglia che “presentano un interesse transfrontaliero certo” esse “applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti”, che “deve essere conforme ai principi del Trattato sull'Unione europea a tutela della concorrenza” (rectius: ai principi del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea a tutela del mercato interno). La disposizione colloca fuori del perimetro della Parte I del Libro II gli appalti sotto soglia appetibili oltre i confini nazionali, disciplinati dai “regolamenti” aziendali con l'unico limite della conformità ai “principi” del T.F.U.E. sul mercato interno. Argomentando a contrario, ciò che non calamita le aspirazioni degli operatori stranieri refluisce nell'attività privatistica radicalmente estranea al codice, alla maniera dei contratti, anche sopra soglia, non “strumentali dal punto di vista funzionale” alle attività nelle quali consistono i settori speciali (art. 141, comma 2). Duplice è la specialità, ratione personae, rispetto al regime generale degli appalti sotto soglia: mentre per quelli capaci di destare aspirazioni all'estero i commi 2 e 4 dell'art. 48 esigono procedure ordinarie alleggerite, l'unico vincolo per le imprese pubbliche risiede nel rispetto dei pertinenti principi europei; inoltre, i loro appalti privi di appetibilità transnazionale si sottraggono alle modalità semplificate di cui all'art. 50, comma 1, perché fuoriescono dall'orbita del codice e ricadono nell'alveo dell'attività iure privatorum, con il radicarsi della giurisdizione ordinaria. Il consistente surplus di semplificazione è congeniale alla natura di soggetti che, diversamente dagli organismi di diritto pubblico, agiscono e rischiano sul mercato. Va sorprendentemente in direzione contraria la Relazione del Consiglio di Stato che, a pag. 76, si spinge addirittura a lumeggiare un regime degli appalti sotto soglia delle imprese pubbliche, in malintesa continuità con l'art. 36, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, più severo di quello risultante dall'art. 50, comma 1: affermazione condivisibile solo se riferita a quelli capaci di suscitare interesse fuori del territorio statale. Non si comprende, poi, perché la lettera della disposizione in parola: a) pretenda l'adozione di “regolamenti” aziendali, quando in sé decisiva, pure in loro assenza, è l'indiscussa cogenza dei principi del T.F.U.E. sul mercato interno; b) benché autorizzi l'argomento a contrario che conduce ad affrancarli da qualsivoglia regola pubblicistica, non degni di alcuna menzione gli appalti insuscettibili di catturare le mire di operatori esteri. Ancora più inspiegabile è l'esistenza, nel comma 5 dell'art. 50, di un secondo periodo che chiama i soggetti privati operanti nei medesimi settori in virtù di diritti speciali o esclusivi a rispettare i pertinenti principi euro-unitari a prescindere dall'appetibilità transnazionale dell'appalto. Per sfuggire alla palese incostituzionalità, a causa del trattamento senza ragione peggiorativo di quello fatto alle imprese pubbliche, urge l'applicazione analogica al secondo periodo dell'inciso, inserito nel primo, “se i contratti presentano un interesse transfrontaliero certo”.

Riformulazione suggerita

In conclusione, si riporta la riformulazione degli artt. 48 e 49 del codice già suggerita nei precedenti contributi e si ipotizza una riscrittura dell'art. 50, invertendo l'ordine in cui si succedono gli artt. 49 e 50 perché logica vuole che l'enumerazione delle modalità semplificate di affidamento e il disegno della loro architettura anticipino una singola regola (la rotazione) destinata a inserirvisi come un tassello in un mosaico.

Art. 48 (Disciplina comune agli appalti di importo inferiore alle soglie europee)

1. La presente Parte disciplina l'affidamento e l'esecuzione degli appalti di importo inferiore alle soglie europee.
2. Restano fermi gli obblighi di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle disposizioni in materia di contenimento della spesa.
3. La stazione appaltante valuta ogni volta l'esistenza o meno di un interesse transfrontaliero certo e, nel primo caso, segue le procedure ordinarie di cui alle Parti seguenti del presente Libro, salve le deroghe apportate dalle pertinenti disposizioni della presente Parte.
4. Agli appalti di importo inferiore alle soglie europee si applicano le disposizioni del codice, se non derogate da quelle della presente Parte.
5. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi, per i contratti rientranti negli ambiti definiti dagli articoli da 146 a 152 che presentano un interesse transfrontaliero certo, osservano i principi sul mercato interno del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea. Esulano dall'ambito applicativo del codice i loro contratti privi di appetibilità transnazionale.

Art. 49 (Modalità semplificate di affidamento)

1. Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento degli accordi quadro e degli appalti di importo inferiore alle soglie europee con le seguenti modalità:

1. affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza previo interpello di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti con documentate esperienze pregresse e pubblicando sul sito istituzionale i nominativi degli eventuali interpellati;
2. affidamento diretto per servizi e forniture di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza previo interpello di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti con documentate esperienze pregresse e pubblicando sul sito istituzionale i nominativi degli eventuali interpellati;
3. procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
4. procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e inferiore alla soglia europea, salva la scelta di seguire le procedure ordinarie di cui alle Parti seguenti del presente Libro, con le deroghe apportate dalle pertinenti disposizioni della presente Parte;
5. procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie europee.

1. Le indagini di mercato e gli elenchi sono gestiti con le modalità previste nell'allegato II.1, che sarà abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato, previo parere dell'A.N.A.C., con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ai sensi dell'art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate è vietato l'utilizzo del sorteggio e di altre tecniche di identificazione casuale dei nominativi, salvo che risulti impossibile ogni altro metodo e con modi tali da non far conoscere i nominativi degli estratti; nella consultazione degli elenchi la rotazione non è considerata tecnica di identificazione casuale.

Art. 50 (Rotazione degli affidamenti)

1.  Al fine di prevenire la formazione di rendite di posizione in un contesto di competizione assente o attenuata, la rotazione degli affidamenti si applica in quelli diretti e nelle procedure negoziate senza bando di cui alla presente Parte. Non si applica quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti, tra i quali l'iscrizione in un tempo congruo in elenchi, portali e piattaforme, da invitare alla successiva procedura negoziata. Né si applica agli appalti basati su un accordo quadro.
2.  La rotazione è il divieto di aggiudicare un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico oppure nella stessa categoria di opere oppure nello stesso settore di servizi.
3. Ferma restando l'identità della categoria di prestazione, la ripartizione degli affidamenti in fasce di valore economico, obbligatoria nella costituzione degli elenchi di operatori economici ed eventualmente prevista in via regolamentare per le indagini di mercato e gli affidamenti diretti, comporta l'applicazione del divieto con riguardo a ciascuna fascia e a quelle inferiori.
4. In casi motivati di effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o individuato quale affidatario diretto.
5. Negli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro è comunque consentito derogare alla rotazione.