Riparto di giurisdizione per risarcimento da lesione dell’affidamento per annullamento di provvedimento ampliativo illegittimo: la competenza al giudice ordinario

Massima

Spetta al giudice ordinario la giurisdizione in materia di risarcimento dei danni da lesione dell'affidamento del privato nella legittimità di un provvedimento ampliativo della propria sfera giuridica che sia stato annullato, in autotutela o dal giudice amministrativo, in quanto oggetto del giudizio è l'inosservanza, da parte dell'Amministrazione, delle regole di generali di correttezza e buona fede nei rapporti, rimanendo estraneo alla regiudicanda l'illegittimità del provvedimento annullato.

Il caso

Il risarcimento del danno derivante dall'affidamento del privato sulla legittimità di un permesso a costruire annullato in sede giurisdizione: l'ultima parola alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Con l'ordinanza in commento le Sezioni Unite della Cassazione dichiarano, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda di risarcimento dei danni derivanti dalla lesione dell'affidamento dei ricorrenti derivante dall'annullamento in sede giurisdizionale di un permesso a costruire.

Il regolamento preventivo di giurisdizione era stato proposto dagli stessi ricorrenti che avevano agito dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, per ottenere la condanna del Comune di Riva Ligure al risarcimento danni patiti a causa dell'avviamento di lavori di costruzione, per aver fatto affidamento sulla piena legittimità di un permesso a costruire, poi annullato in un precedente giudizio dinanzi allo stesso TAR per la Liguria.

In particolare, i ricorrenti avevano ritenuto opportuno rivolgersi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in considerazione del contrasto giurisprudenziale registratosi a seguito della pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con sentenza n. 20 del 2021, aveva sottoposto a meditazione critica il consolidato orientamento della giurisprudenza ordinaria.

Il Comune di Riva Ligure si era costituito in giudizio innanzi al TAR per la Liguria senza contestare la giurisdizione del giudice amministrativo adito, sicchè, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, ha richiesto, in primo luogo, la declaratoria di inammissibilità dello stesso, in quanto la giurisdizione, in assenza di contestazione e a distanza di quasi dieci anni dalla proposizione del ricorso, si sarebbe radicata irrevocabilmente innanzi al giudice amministrativo.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione chiariscono, quindi, preliminarmente, l'ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione proposto a distanza di tempo dal giudizio a quo, nonché dalla stessa parte che ha dato inizio al giudizio pendente, allo scopo di ottenere il riconoscimento dell'appartenenza della giurisdizione ad un plesso diverso da quello adito.

Sotto il primo profilo, infatti, l'unica preclusione alla proponibilità del regolamento preventivo di giurisdizione è costituita dalla pronuncia di merito da parte del giudice adito. Il decorso del tempo non fa, inoltre, venir meno l'interesse alla pronuncia sul regolamento neppure se, nelle more, sia emessa da parte del giudice di merito la sentenza, perché va considerata come resa a cognizione sommaria, dato l'effetto non obbligatoriamente sospensivo della proposizione del regolamento stesso.

Sotto il secondo profilo, poi, le Sezioni Unite richiamano il pacifico orientamento giurisprudenziale secondo cui il regolamento preventivo di giurisdizione può essere proposto anche dallo stesso soggetto che ha proposto il giudizio di merito sussistendo, in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito, un interesse concreto ed immediato alla risoluzione della questione da parte delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, in via definitiva ed immodificabile, per evitare che la sua risoluzione in sede di merito possa incorrere in successive modifiche nel corso del giudizio, ritardando la definizione della causa.

Nel merito, l'ordinanza in commento afferma la giurisdizione del giudice ordinario, dando continuità all'orientamento inaugurato dalle tre ordinanze del 23 marzo 2011, numeri 6594, 6595 e 6596, nonché ribadito dalla più recente ordinanza n. 2175 del 2023. In particolare, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, evidenziano che quest'ultima ordinanza ha analiticamente esaminato e confutato le argomentazioni poste a sostegno della sentenza n. 20 del 2021 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che aveva escluso il carattere di posizione giuridica autonoma all'affidamento, sostenendo la giurisdizione del giudice amministrativo anche sulle cause che hanno ad oggetto la lesione dell'affidamento del privato.

La questione

I requisiti di ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione e la conferma della giurisdizione del giudice ordinario per le azioni risarcitorie da lesione dell'affidamento nei confronti della pubblica amministrazione.

Con l'ordinanza in commento, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono state chiamate a risolvere, in via preliminare, la questione dell'ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione proposto dallo stesso soggetto che ha adito il giudice di merito e a distanza di tempo dall'instaurazione del giudizio a quo.

Sebbene la domanda fosse stata proposta dinanzi al giudice amministrativo, gli stessi ricorrenti hanno, infatti, adito la Corte di Cassazione per la risoluzione immediata, nonché in via definitiva e immodificabile, della questione, in considerazione dell'aperto contrasto apertosi tra le Corti di vertice, a seguito della sentenza n. 20 del 2021 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Superata la questione di ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione, nel merito, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione affermano la giurisdizione del giudice ordinario in caso di proposizione di una domanda di risarcimento danni da lesione dell'affidamento maturato dal privato sulla legittimità di un provvedimento amministrativo ampliativo annullato in sede giurisdizionale.

Tale questione di giurisdizione è stata oggetto di un complesso dibattito dottrinale e giurisprudenziale e viene affrontata non solo con specifico riguardo al caso in cui il legittimo affidamento è stato riposto dal privato su un provvedimento amministrativo ampliativo annullato in via giurisdizionale, ma anche al caso in cui l'affidamento è stato riposto su un provvedimento amministrativo annullato in autotutela.

Si tratta di una questione cruciale di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo che involge considerazioni di tipo sostanziale inerenti la qualificazione giuridica dell'affidamento e il suo rapporto con l'esercizio del potere pubblico.

In particolare, è stata discussa l'autonomia o meno della situazione giuridica soggettiva dell'affidamento e la configurabilità della responsabilità della pubblica amministrazione per fatto illecito del tutto svincolata dall'agire in via provvedimentale, in quanto contraria ai principi di buona fede e correttezza.

La questione è stata, poi, arricchita dalle riflessioni dottrinali sulla artificiosità della distinzione tra responsabilità da comportamento e responsabilità da provvedimento della pubblica amministrazione, nonché sul dato che la situazione giuridica soggettiva a fronte del pubblico potere non potrebbe che essere sempre una situazione di interesse legittimo.

Infine, la questione ha riflessi processuali in punto di delimitazione dell'oggetto del giudizio, ossia di esclusione o meno dell'illegittimità del provvedimento favorevole al privato dal perimetro della regiudicanda.

La soluzione giuridica

L'affidamento del privato quale diritto soggettivo tutelabile dinanzi al giudice ordinario.

Nell'esercizio della sua competenza istituzionale a regolare la giurisdizione fra i diversi organi giurisdizionali nazionali (art. 65 ord. giud.), con pronunzia vincolante anche in altro processo (con efficacia cosiddetta panprocessuale), la Corte di Cassazione risolve in favore del giudice ordinario la questione della giurisdizione sui giudizi di risarcimento danni da lesione dell'affidamento del privato sulla legittimità del provvedimento ampliativo successivamente annullato in sede giurisdizionale o in autotutela dall'amministrazione, in perfetta consonanza con i suoi precedenti, a partire dalle tre ordinanze numeri 6594, 6595 e 6596 del 2011.

L'ordinanza in commento richiama, in particolare, la precedente ordinanza 24 gennaio 2023, n. 2175, «oltre che per la completezza della ricostruzione e per l'ampiezza delle argomentazioni», perché è successiva alla sentenza n. 20 del 2021 dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che aveva, invece, affermato la giurisdizione del giudice amministrativo.

L'argomento principale richiamato a sostegno dell'attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario è costituito dalla considerazione che il provvedimento ampliativo, ancorchè illegittimo, non produce ex se alcun danno al suo destinatario/beneficiario, in quanto il danno deriva dalla caducazione dello stesso, tant'è vero che il privato non mette in discussione l'illegittimità del provvedimento annullato, bensì del fatto che l'amministrazione lo ha indotto a sostenere spese e a compiere attività che la successiva caducazione del medesimo provvedimento ha reso inutili.

La soluzione adottata, quindi, postula l'estraneità dal giudizio risarcitorio dell'illegittimità del provvedimento annullato e della legittimità dell'eventuale provvedimento di annullamento in autotutela, in quanto meri presupposti della lite.

Ulteriore postulato è quello della qualificazione dell'affidamento quale situazione giuridica soggettiva autonoma di diritto soggettivo fatta valere dal privato nei confronti della pubblica amministrazione, tenuta a rispettare le regole generali della correttezza e della buona fede, oltre alle regole speciali pubblicistiche.

Infine, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione evidenziano l'estraneità del pubblico potere dalla vicenda specifica, valorizzando la circostanza che la pronuncia giurisdizionale di annullamento non costituisce in alcun modo una manifestazione di volontà dell'Amministrazione, bensì il rimedio apprestato dall'ordinamento all'illegittimità del comportamento da questa in precedenza tenuto.

Osservazioni

Il conflitto tra le Corti e le conseguenze sulla effettività della tutela giurisdizionale.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ribadiscono i principi affermati sin dal 2011 dalle note ordinanze “gemelle” numeri 6594, 6595 e 6596, sulla giurisdizione del giudice ordinario, qualora il privato agisca nei confronti della pubblica amministrazione per ottenere il risarcimento dei danni riconducibili ad un comportamento violativo dei canoni di correttezza e buona fede, senza che rilevi l'esercizio del potere pubblico.

In tali casi, infatti, secondo la soluzione fornita dalla Corte regolatrice della giurisdizione, l'illecito commesso dalla pubblica amministrazione non sarebbe riconducibile né al provvedimento illegittimo poi annullato in sede giurisdizionale, né al provvedimento legittimo di rimozione in autotutela del provvedimento ampliativo della sfera soggettiva del privato, bensì ad un comportamento nel complesso scorretto e lesivo dell'affidamento riposto dal privato sulla stabilità del rapporto creato dal provvedimento amministrativo.

Da ciò discende l'estraneità di tali controversie tra quelle nelle quali si faccia questione di «comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere», secondo il disposto dell'art. 7, comma 1, c.p.a., riconducendo la condotta della pubblica amministrazione ad un comportamento “meramente materiale” che esclude del tutto, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, la giurisdizione del giudice amministrativo.

In tal modo, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione richiamano implicitamente il criterio dell'esercizio del potere che, alla luce delle sentenze della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191, definisce i confini della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo allorquando si configurino posizioni soggettive di diritto soggettivo che – alla stregua del criterio di riparto fondato sul petitum sostanziale – dovrebbero essere conosciute dal giudice ordinario e che, invece, è opportuno riservare alla cognizione del giudice amministrativo, in quanto strettamente connesse a posizioni di interesse legittimo.

L'esclusione dell'esercizio del potere conferma la tendenziale generalità ed illimitatezza delle attribuzioni del giudice ordinario in punto di tutela di un diritto soggettivo autonomo - l'affidamento legittimo del privato - discendente da quel modello di comportamento che i pubblici poteri devono osservare “ad exemplum”, basato su regole di stampo esclusivamente privatistico che si collocano oltre le norme che governano l'agire formale dell'amministrazione.

In altri termini, il rispetto delle regole di correttezza e buona fede da parte della pubblica amministrazione, rappresentando il sostrato di una situazione giuridica soggettiva qualificabile come diritto soggettivo, avulso da un contesto di esercizio del potere e meritevole di tutela risarcitoria, rientrerebbe sempre e comunque nell'ambito di cognizione del giudice ordinario.

Diametralmente opposta è, invece, la soluzione adottata dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che valorizza il collegamento con il potere pubblico della condotta tenuta dalla pubblica amministrazione nell'adozione di un provvedimento ampliativo della sfera del privato illegittimo ed esclude che l'affidamento possa considerarsi una situazione giuridica soggettiva autonoma rispetto all'interesse legittimo che fronteggia l'agire comunque autoritativo della pubblica amministrazione.

Secondo tale ricostruzione, in estrema sintesi, l'affidamento riposto dal privato sulla legittimità dell'agire provvedimentale della pubblica amministrazione darebbe ulteriore contenuto e sostanza all'interesse legittimo pretensivo al rilascio di un provvedimento ampliativo, traducendosi nell'aspettativa del privato alla legittimità del provvedimento amministrativo rilasciato, che se frustrata può essere fonte di responsabilità dell'amministrazione.

In altri termini, la situazione soggettiva correlata all'affidamento non sarebbe mai un diritto soggettivo autonomo, bensì una situazione giuridica soggettiva di natura strumentale che finirebbe per coincidere con quella sostanziale di interesse legittimo, arricchito da facoltà e pretese procedimentali.

Tale soluzione appare maggiormente coerente con l'irruzione delle regole di correttezza e buona fede nel settore dell'attività amministrativa, a seguito della modifica dell'art. 1, primo comma, della legge n. 241 del 1990, operata dalla legge 15/2005, nonché dell'introduzione del comma 2-bis allo stesso art. 1, ad opera del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 e, infine, anche dell'art. 5 del nuovo codice degli appalti pubblici (D. Lgs. n. 31 marzo 2023, n. 36) intitolato "Principi di buona fede e di tutela dell'affidamento", che fa espresso riferimento all'«affidamento dell'operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede».

La loro trasposizione sul piano pubblicistico, infatti, non è un dato di per sé indicativo della natura della situazione giuridica soggettiva di aspettativa del privato, né comunque è idonea a trasformare l'interesse legittimo in diritto soggettivo.

Nonostante la difformità di vedute sinteticamente riportate in relazione alla natura dell'affidamento del privato sul rispetto da parte della pubblica amministrazione delle regole generali di correttezza e buona fede, è significativo che alla base di entrambe le ricostruzioni resta la riconduzione della relativa azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione al paradigma dell'azione aquilianaex art. 2043 cod. civ. che, pacificamente, non costituisce un nuovo diritto, né tanto meno una nuova “materia”, bensì «uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione» (Corte cost., sentenza n. 204/2004).

Ne discende, quindi, l'importanza della questione del riparto di giurisdizione anche sul piano dell'effettività della tutela giurisdizionale che potrebbe essere affievolita dall'individuazione di due diversi giudici competenti ad erogare una tutela fondamentale, quella risarcitoria, nell'ambito di un medesimo rapporto procedimentalizzato, quale è quello tra il privato e la pubblica amministrazione.

È stato, infatti, correttamente osservato dalla dottrina che la caratteristica multipolarità dei rapporti amministrativi darebbe luogo ad una situazione nella quale il ricorrente avverso un provvedimento ampliativo favorevole nei confronti di un terzo otterrebbe tutela risarcitoria da parte del giudice amministrativo, in ossequio all'art. 7 cod. proc. amm., mentre il beneficiario del provvedimento annullato, dovrebbe, per la medesima vicenda, rivolgersi dinanzi al giudice ordinario, per ottenere il risarcimento dei danni subiti a causa del legittimo affidamento maturato sul provvedimento ampliativo della sua sfera giuridica.

Orbene, è nota la differenza, a partire dai rispettivi termini di proposizione (prescrizionale dinanzi al giudice ordinario e decadenziale dinanzi al giudice amministrativo) e dalla diversità dei gradi di giudizio (solo due per la giustizia amministrativa rispetto ai tre gradi di giudizio della giustizia ordinaria), dell'azione risarcitoria proposta dinanzi al giudice ordinario rispetto a quella dinanzi al giudice amministrativo, per non ravvisare anche una disparità di trattamento tra situazioni giuridiche soggettive coinvolte nel medesimo rapporto amministrativo.

L'auspicio di una composizione del conflitto giurisprudenziale garantirebbe, infine, anche il pieno rispetto del divieto di frazionamento della giurisdizione, in funzione della differente soggettività dei contendenti, in ossequio a quanto sostenuto dalla Corte Costituzionale, nella sentenza del 15 luglio 2016, n. 179.

Guida all'approfondimento

A titolo esemplificativo:

V. Di Capua, Danno da lesione dell'affidamento incolpevole e riparto di giurisdizione: l'Adunanza plenaria aggiunge un altro capitolo alla saga, in Dir. proc. amm., fasc. 3, 2022, pag. 679.

A. Illuminati, La plenaria sul danno da provvedimento poi annullato: giurisdizione sempre del giudice amministrativo, in Giustiziacivile.com, 28 giugno 2022.

M. Filippi, Il principio dell'affidamento nei confronti della pubblica amministrazione riflessi sul riparto tra le giurisdizioni alla luce dei nuovi orientamenti della giurisprudenza, in Giustiziainsieme.it, febbraio 2021.

C. Napolitano, Potere amministrativo e lesione dell'affidamento: indicazioni ermeneutiche dall'Adunanza Plenaria, in Riv. giur. edilizia, fasc. 1, 1° febbraio 2022, pag. 3.

V. Neri, La tutela dell'affidamento spetta sempre alla giurisdizione del giudice ordinario?, in Urbanistica e Appalti, 2020, fasc.  6, p. 724.

F. Patroni Griffi, L'eterno dibattito sulle giurisdizioni tra diritti incomprimibili e lesione dell'affidamento, in Federalismi.it, n. 24/2011.

F. Trimarchi Banfi, Affidamento legittimo e affidamento incolpevole nei rapporti con l'amministrazione, in Dir. proc. amm., fasc.3, 1° settembre 2018, pag. 823.

G. Tulumello, Le Sezioni Unite e il danno da affidamento procedimentale: la “resistibile ascesa” del contatto sociale e L a tutela dell'affidamento del privato nei confronti della Pubblica amministrazione fra ideologia e dogmatica, entrambi sul sito giustizia-amministrativa.it.