Nuovo Codice dei contratti pubblici: la verifica di congruità negli appalti sotto-soglia nei settori speciali non è obbligatoria

17 Luglio 2024

La giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen. 1° agosto 2011 n. 16) ha chiarito l'ambito degli obblighi di evidenza pubblica a carico delle imprese pubbliche nei settori speciali per cui la sottoposizione o meno dell'appalto al regime pubblicistico discende dalle caratteristiche oggettive dell'appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall'esistenza di un vincolo “eteronomo” e non dalla dichiarazione della stazione appaltante (c.d. autovincolo). Sebbene l'art. 50 co. 5d.lgs. n. 36 del 2023 riconosca la rilevanza giuridica dell'autovincolo per i contratti sottosoglia dei settori speciali, l'attività di valutazione di anomalia dell'offerta eseguita dal RUP in mancanza di autovincolo, non si inserisce nel procedimento di aggiudicazione e non è sindacabile dal giudice per assenza della norma giuridica di comparazione.

Il caso. La vicenda in esame trae origine dal ricorso presentato dalla seconda classificata in una procedura di gara per l'affidamento di un servizio di esecuzione delle valutazioni indipendenti per interventi a sottosistemi strutturali e per modifiche rilevanti della rete ferroviaria di sua proprietà per un valore inferiore alla soglia comunitaria.

Segnatamente con i primi due motivi di ricorso la società ha lamentato l'illegittimità degli atti impugnati per insostenibilità economica dell'offerta, nonché per omissione da parte della S.A. di una valida e seria verifica di congruità e, comunque, per insufficienza della motivazione della valutazione di anomalia dell'offerta, contestando la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 11,41,108 e 110 del d.lgs. 36/2023.

Con atto per motivi aggiunti, la ricorrente ha aggiunto alle contestazioni del ricorso introduttivo che non vi sarebbe stato alcun verbale del RUP volto all'analisi dei giustificativi dallo stesso richiesti.

Secondo la ricorrente nonostante la controinteressata avesse omesso di comprovare documentalmente i risparmi di spesa paventati ed avesse omesso di indicare incomprimibili voci di spesa, la stazione appaltante sarebbe comunque – irragionevolmente – giunta ad illegittima e illecita aggiudicazione.

In merito alla verifica di congruità dell'offerta la stazione appaltante ha evidenziato che ai sensi dell'art. 14, co. 4, del Regolamento sulla verifica della congruità dell'offerta, tale attività doveva essere prevista negli atti di gara e, nel caso specifico, tale previsione mancava. Ne conseguirebbe che la mancata valutazione espressa delle giustificazioni sarebbe irrilevante.

Il T.A.R., con sentenza n. 2077 del 5 luglio 2024, ha rigettato il ricorso avversario

Sull'autovincolo dell'impresa pubblica nell'attività di verifica della congruità negli appalti sotto-soglia nei settori speciali. Nel rigettare il ricorso il g.a. ha anzitutto osservato che l'appalto oggetto del contenzioso rientrava nei settori speciali ai sensi del Libro III, d.lgs. n. 36/2023. Infatti, il co. 1 dell'art. 149 del nuovo codice dei contratti pubblici prevede l'applicazione delle disposizioni del codice alle attività di messa a disposizione o gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario e, nel caso di specie, la stazione appaltante ha i requisiti soggettivi per essere assoggettata alla disciplina del Libro III del Codice dei contratti pubblici.

Per quanto riguarda gli appalti sottosoglia, ai sensi dell'art. 50, co. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023 “Le imprese pubbliche, per i contratti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie europee di cui all'articolo 14, rientranti nell'ambito definito dagli articoli da 146 a 152, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, se i contratti presentano un interesse transfrontaliero certo, deve essere conforme ai principi del Trattato sull'Unione europea a tutela della concorrenza”.

Nel corso del giudizio è stato prodotto il Regolamento applicato per “affidamento di lavori, servizi e forniture strumentali di importo inferiore alle soglie comunitarie”. Tale regolamento, per quanto qui interessa, prevedeva, all'art. 14, co. 4, che “Le Società possono prevedere nella documentazione di gara la verifica della congruità dell'offerta ai sensi dell'art. 97 del Codice”. Nel caso di specie, la menzionata previsione mancava nella disciplina di gara.

Inoltre, la disciplina della valutazione di anomalia dell'offerta prevista dall'art. 54 del d.lgs. n. 36/2023 non è applicabile in via diretta ai settori speciali in quanto la norma appartiene al Libro II del Codice dei contratti ed in merito l'art. 141 dello stesso Codice stabilisce che “Ai contratti di cui al presente Libro si applicano, oltre alle sue disposizioni: e) nell'ambito del Libro II, Parte II, gli articoli 57, 60 e 61”.

In merito occorre altresì precisare che l'individuazione delle norme applicabili ai settori speciali nel nuovo Codice è puntuale e mira a superare le criticità del rinvio “nei limiti della compatibilità” che avevano caratterizzato la vigenza dell'articolo 114 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

La disposizione dell'art. 54 non è stata richiamata nella gara oggetto del giudizio e quindi non è stata ritenuta direttamente applicabile, neppure nella parte in cui stabilisce che “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Da ciò, secondo il giudice, è conseguita l'irrilevanza della mancata e/o insufficiente attività di verifica della congruità da parte del RUP dell'impresa pubblica.

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