Procedure di gara: precisazioni sulla decorrenza dei termini per l’impugnazione degli atti sottoposti al previgente Codice dei contratti pubblici 2016

Il caso. La vicenda in esame trae origine dal ricorso presentato da una società seconda classificata in una gara a procedura aperta per un appalto di servizi, che ha dedotto vizi afferenti all'offerta dell'aggiudicataria.

Segnatamente la ricorrente ha lamentato che l'esito positivo della verifica condotta dalla Stazione Appaltante sull'offerta vincitrice sarebbe stato manifestamente erroneo, e questo sulla base del mero raffronto oggettivo tra l'offerta tecnica dell'aggiudicataria e il costo della manodopera dichiarato dalla medesima, giacché il monte ore offerto per l'espletamento del servizio avrebbe ecceduto di gran lunga il numero di ore “coperte” dal costo della manodopera dichiarato.

Con un altro motivo, la ricorrente ha dedotto che il costo medio orario della manodopera indicato dalla controinteressata sarebbe stato largamente inferiore a quello risultante dalle tabelle ministeriali del costo del lavoro, senza che tale scarto avesse trovato valida spiegazione nei giustificativi resi alla Stazione Appaltante.

Con un ultimo ordine di ragioni la ricorrente ha contestato il giudizio della Commissione di gara in base ai criteri fissati dalla lex specialis.

La Stazione Appaltante, in via preliminare ha eccepito la tardività del ricorso notificato in data 21 febbraio 2024 a fronte dell'aggiudicazione disposta con determinazione del 26 settembre 2023, in quanto la ricorrente, sin dal 16 ottobre 2023, avrebbe avuto accesso agli atti di gara dai quali desumere sia il dato scorporato della manodopera offerta dalla controinteressata, sia il contratto collettivo da questa applicata al proprio personale, e sarebbe stata pertanto in grado di articolare le censure di cui al primo e al secondo motivo. Al più, il termine per l'impugnativa si sarebbe potuto ritenere sospeso dall'istanza di accesso presentata dalla ricorrente il 6 novembre 2023, evasa dall'Amministrazione il 22 gennaio 2024, con il risultato che il ricorso avrebbe dovuto essere notificato non oltre il 31 gennaio 2024.

Quanto al terzo motivo, l'ostensione dei verbali contenenti le valutazioni delle offerte tecniche sarebbe stata chiesta dalla ricorrente solo mediante ricorso ex art. 116 c.p.a. notificato al Comune il 14 novembre 2023, e perciò tardivamente.

Il T.A.R. Toscana adìto, dopo aver respinto l'eccezione dell'Amministrazione resistente, ha accolto i primi due motivi di ricorso e annullato l'aggiudicazione e gli atti di gara.

Sulla tempestività e validità dell'istanza d'accesso presentata prima della comunicazione di aggiudicazione e sulla dilazione temporale per l'impugnazione in caso diniego all'accesso da parte dell'Amministrazione. Il g.a., nel rigettare l'eccezione dell'Amministrazione, ha anzitutto ricostruito puntualmente i fatti, osservando che il 18 settembre 2023 la società ricorrente aveva presentato una prima istanza chiedendo di accedere a tutta la documentazione prodotta dalla controinteressata ai fini della partecipazione alla gara e anche successivamente.

Dopo l'aggiudicazione disposta in data 26 settembre 2024, l'Amministrazione ha riscontrato l'istanza di accesso della ricorrente in data 16 ottobre 2023, trasmettendo in copia l'offerta economica e l'offerta tecnica della controinteressata, quest'ultima pressoché integralmente oscurata, nonché i giustificativi ricevuti dall'aggiudicataria relativamente al costo del lavoro, oscurati se non nella parte in cui veniva dichiarato di applicare al personale il C.C.N.L. “Multiservizi”.

La società ricorrente, dunque, in data 6/7 novembre 2023, ha contestato la mancata ostensione dei documenti in versione integrale e reiterato l'istanza di accesso già presentata, senza, però, trovare il positivo riscontro da parte dell'Amministrazione e costringendo la società a presentare ricorso ai sensi dell'art. 116 c.p.a. proposto nei termini di legge. Solo in data 22 gennaio 2024 l'Amministrazione ha infine consentito alla ricorrente l'accesso ai documenti richiesti, ivi inclusi i verbali di gara, che fino ad allora non erano stati pubblicati.

Dato conto della sequenza degli eventi, il g.a. ha richiamato l'insegnamento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 2 luglio 2020, n. 12), in virtù del quale la giurisprudenza si è consolidata nel senso che nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici sottoposte all'abrogato d.lgs. n. 50/2016 (nella specie operava la previsione di cui all'art. 226, co. 2 del d.lgs. n. 36/2023, secondo cui il d.lgs. n. 50/2016 continua ad applicarsi ai procedimenti già in corso alla data del 1 luglio 2023), il termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l'affidamento di un contratto di appalto decorre: a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara; b) dall'acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all'art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, ma solo a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, così da consentire la presentazione, non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale; c) dal momento in cui è consentito l'accesso, se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, sempre che l'istanza di accesso sia proposta nei quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il che consente al ricorrente di fruire della corrispondente “dilazione temporale”. Qualora la stazione appaltante non dia puntuale riscontro all'istanza ostensiva, o lo faccia tardivamente, il termine per impugnare non inizia tuttavia a decorrere se non dal momento dell'ostensione della documentazione richiesta; d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara e accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati (fra le moltissime, cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2024, n. 854; id., sez. V, 10 novembre 2023, n. 4555; id., sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599, id., sez. V, 15 marzo 2023, n. 2728; id., sez. V, 29 novembre 2022, n. 10470).

Alla luce dei principi appena esposti, il T.A.R. ha riconosciuto la tempestività dell'istanza di accesso presentata dalla società ricorrente ancora prima dell'aggiudicazione, circostanza che poteva giustificare il differimento dell'accesso ai sensi dell'art. 53 co. 2 d.lgs. n. 50/2016, senza inficiare di per sé l'istanza stessa, alla quale l'Amministrazione ha dato riscontro dopo l'aggiudicazione.

Il riscontro, tuttavia, non ha messo la ricorrente in condizione di conoscere il contenuto dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, essenziale al fine di formulare le censure dedotte con i primi due motivi con particolare riferimento al dato, inizialmente oscurato, del monte ore offerto per lo svolgimento del servizio. Solo la conoscenza di questo dato, combinata con quella dell'offerta economica, ha permesso infatti di stabilire quale fosse il costo orario della manodopera nel contesto dell'offerta e di valutarne la congruità.

In conclusione, il giudice ha riconosciuto che il termine per la proposizione delle censure decorreva necessariamente dal momento in cui la società ha avuto contezza del dato mancante, vale a dire dal momento in cui l'Amministrazione ha consentito l'accesso all'offerta tecnica della controinteressata non oscurata, il 22 gennaio 2024, data rispetto alla quale il ricorso è stato qualificato come tempestivo.

Il giudice, infine, avendo riconosciuto la fondatezza dei primi due motivi di ricorso, non ha approfondito il tema della tempestività delle censure affidate al terzo motivo, implicanti la conoscenza dei verbali di gara e rispetto alle quali si sarebbe dovuto verificare se il termine per impugnare decorra sempre e soltanto dalla pubblicazione dei verbali, eseguita dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 29 d.lgs. n. 50/2016, oppure se, mancando la pubblicazione, il concorrente sia comunque onerato di presentare un'istanza di accesso nei quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione.