I limiti del sindacato del G.i.p. sulla richiesta di incidente probatorio formulata ai sensi dell’art. 392 comma 1-bis, c.p.p.

Ai sensi dell'art. 392 comma 1-bis, c.p.p., il pubblico ministero e l'indagato possono chiedere «che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1», nei procedimenti relativi a determinate ipotesi di reato (ad esempio violenza sessuale, maltrattamenti in famiglia, stalking), e possono altresì formulare analoga richiesta, a prescindere dal titolo di reato in contestazione, «quando la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità»: ci si chiede se il giudice per le indagini preliminari abbia il potere di rigettare la richiesta, ad esempio quando ritenga l'esame superfluo o irrilevante, o se, invece, sia tenuto sempre e comunque ad ammettere l'incidente probatorio, con conseguente ricorribilità in Cassazione per abnormità (in mancanza di norma che ne prevedano l'impugnabilità) dell'eventuale provvedimento di rigetto.

Secondo il primo orientamento, l'art. 392 comma 1-bis, c.p.p. rimetterebbe al potere discrezionale del giudice la decisione sulla fondatezza dell'istanza, da compiere bilanciando gli interessi contrapposti legati, da un lato, alle esigenze di tutela della vittima e, dall'altro, alle garanzie processuali del diritto di difesa dell'imputato, anche in considerazione della rilevanza della prova da assumere ai fini della decisione dibattimentale.

Non sussisterebbe, infatti, alcun obbligo in capo al giudice di disporre l'assunzione della chiesta prova dichiarativa, anche in considerazione del fatto che ad una tale obbligatorietà potrebbero conseguire risultati controproducenti, ad esempio quando l'escussione si riveli irrilevante o superflua perché la prova è stata raggiunta aliunde, ovvero quando le condizioni della vittima sconsiglino l'immediata assunzione della testimonianza nella fase delle indagini.

Ad avviso di questo orientamento va, pertanto, esclusa l'abnormità del provvedimento con cui il giudice per le indagini preliminari rigetti la richiesta di incidente probatorio formulata ai sensi dell'art. 392 comma 1-bis, c.p.p., trattandosi di provvedimento che non determina la stasi del procedimento né si pone al di fuori del sistema processuale (1).

Secondo l'opposto orientamento, alla luce della formulazione letterale della norma (che prevede l'assunzione della prova «anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1», senza esplicitare alcun ulteriore criterio di valutazione da parte del giudice), ed altresì alla luce delle fonti normative sovranazionali (art. 35 della Convenzione di Lanzarote; art. 18 della Convenzione di Istanbul; artt. 18 e 20 della Direttiva 2012/29/UE), sussisterebbe un vero e proprio obbligo di ammettere l'incidente probatorio in oggetto, al fine di salvaguardare l'integrità fisica e psicologica del soggetto vulnerabile e di contenere il rischio di vittimizzazione secondaria legato alla reiterazione dell'atto istruttorio, residuando la possibilità di rigettare la richiesta solo nel caso in cui difettino i presupposti normativamente configurati che legittimano l'anticipazione dell'atto istruttorio.

Ad avviso dei sostenitori di questo orientamento, il carattere facoltativo della richiesta dell'incidente probatorio non può essere valorizzato per ricavarne il potere del giudice di rigettare la richiesta, poiché la facoltà di richiesta delle parti esprime un lessico usualmente utilizzato dal legislatore anche in altre disposizioni che evidenziano il diritto potestativo alla prova delle parti processuali (artt. 190,190-bis, 438, comma 5, 493 e 603 c.p.p.): a fronte del diritto alla prova a richiesta di parte, vi sarebbe l'obbligo di ammissione da parte del giudice, salva solo la possibilità di escludere le prove vietate dalla legge e quelle manifestamente superflue o irrilevanti (2).

(1) Cass. pen., sez. I, 8 giugno 2023, n. 46821; Cass. pen., sez. VI, 28 ottobre 2021, n. 46109; Cass. pen., sez. III, 28 maggio 2021, n. 29594; Cass. pen., sez. V, 11 dicembre 2020, dep. 2021, n. 2554; Cass. pen., sez. VI, 15 luglio 2020, n. 24996.

(2) Cass. pen., sez. II, 24 marzo 2023, n. 29363; Cass. pen., sez. III, 10 ottobre 2019, n. 47572; Cass. pen., sez. III, 16 maggio 2019, n. 34091.

Cass. pen., sez. VI, 23 maggio 2024, n. 27104

I giudici rimettenti erano chiamati a scrutinare il ricorso per cassazione del Procuratore della Repubblica avverso il provvedimento con il quale il giudice per le indagini preliminari, ritenendo che non si fosse in presenza di un soggetto vulnerabile, aveva rigettato la richiesta di assumere nelle forme dell'incidente probatorio la testimonianza della persona offesa del delitto di cui all'art. 572 c.p.

La Sesta Sezione, rilevata l'esistenza del contrasto, ha ritenuto di dover rimettere il ricorso alle Sezioni Unite, rilevando peraltro che «chiari indici normativi» deporrebbero per la «insussistenza di un potere discrezionale di rigetto della richiesta di incidente probatorio “speciale” previsto dal primo periodo del comma 1-bis dell'art. 392 rispetto a quello “ordinario” tipizzato al primo comma», avendo il legislatore introdotto una presunzione di vulnerabilità delle vittime dei reati compresi nel catalogo contenuto nel primo periodo del comma 1-bis («Tale disposizione, infatti, non sembra consentire alcuna valutazione discrezionale al giudice, una volta accertato che il teste da escutere sia la persona offesa di uno dei reati inclusi nel catalogo o un minorenne. Diversamente, in relazione alla fattispecie prevista nel secondo periodo, il legislatore ha rimesso alla discrezionalità del giudice la valutazione, secondo i canoni desumibili dall'art. 90-quater c.p.p., della vulnerabilità c.d. “atipica” delle vittime degli altri reati») ed una presunzione di non differibilità della prova (che «emerge dalla differente formulazione della disposizione in esame rispetto a quella contenuta nel primo comma dell'art. 392. A differenza dell'assunzione della testimonianza nelle forme dell'incidente probatorio “ordinario” di cui al primo comma, in cui si individua come presupposto la sussistenza di un fondato motivo per ritenere “che la persona non possa essere esaminata nel dibattimento per infermità o altro grave impedimento” ovvero che questa “sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso”, tale valutazione non è, invece, richiesta nelle due fattispecie contemplate al comma 1-bis in cui si consente di richiedere l'incidente probatorio “anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1”»).

La duplice presunzione escluderebbe, ad avviso dei giudici rimettenti, ogni margine di discrezionalità del giudice tanto in merito alla condizione di vulnerabilità del dichiarante, nei soli casi contemplati nel primo periodo della norma in esame, quanto in merito alla sussistenza delle ragioni che giustificano l'anticipazione della prova: «tale soluzione, peraltro, trova un suo fondamento anche in ragioni di carattere metagiuridico, correlate alla particolare esposizione della persona offesa vulnerabile alla incidenza di molteplici fattori di carattere temporale, psicologico (quali, ad esempio, la difficoltà di rievocare eventi ad alto impatto emotivo, il sedimentarsi di schemi psicologici di rimozione o di autodifesa ovvero, anche, di autocolpevolizzazione e, in ultima analisi, di alterazione della ripartizione dei ruoli vittima-reo nella riedizione del fatto), o relazionale (si pensi all'elevata conflittualità con l'indagato/imputato), che possono determinare forme di distorsione cognitiva (dalla ritrattazione integrale delle dichiarazioni inizialmente rese alla loro modificazione ora “per riduzione” ora “per aggiunta”)».

La questione è stata, dunque, rimessa all'esame delle Sezioni Unite, alle quali è stato rivolto il seguente quesito: «Se e a quali condizioni sia abnorme il provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell'elenco di cui all'art. 392, comma 1-bis, primo periodo, c.p.p.».

Le Sezioni Unite tratteranno il ricorso nell'udienza del 12 dicembre 2024.