Chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante: non possono integrare la lex specialis restringendo la platea delle offerte ammissibili

Il caso. La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione di una gara, sostenendone l'illegittimità in ragione di un chiarimento fornito dalla stazione appaltante il quale, se applicato restrittivamente, avrebbe comportato l'esclusione dalla gara sia dell'aggiudicataria che della stessa ricorrente.

La soluzione del TAR Toscana. Il TAR Toscana ha rigettato il ricorso, riaffermando il principio generale secondo il quale i chiarimenti non possono introdurre restrizioni alla platea di offerte ammissibili. Qualora interpretato nel senso voluto dalla ricorrente, infatti, il chiarimento risulterebbe palesemente illegittimo perché non si limiterebbe a rendere maggiormente intelligibile la portata del bando e dei relativi allegati, ma integrerebbe la legge di gara restringendo il campo delle offerte ammissibili, in termini affatto opposti al principio pro concorrenziale della massima partecipazione, cui i chiarimenti devono necessariamente essere ispirati. In tal senso è costante la posizione della giurisprudenza, che ritiene legittimi i chiarimenti solo allorquando gli stessi sono giustificati da una «situazione di obiettiva incertezza dipendente dal fatto che le clausole della lex specialis risultano malamente formulate o si prestano comunque ad incertezze interpretative o sono equivoche» (Cons. Stato, sez. III, 28 settembre 2020 n. 5705); soltanto a condizione che non costituiscano: «un'indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica con cui la S.A. chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando o meglio delucidando le previsioni della lex specialis» (TAR Campania, Napoli, sez. IV, 28 agosto 2018 n. 5292); e comunque esclusivamente «ove trasparenti, tempestivi, ispirati al principio del favor partecipationis e resi pubblici» (Cons. Stato, sez. III, 7 febbraio 2018 n. 781).

I chiarimenti, prosegue il Tar toscana, non possono avere un contenuto diretto a restringere la portata della lex specialis, in contrapposizione con il principio del favor partecipationis oggi scolpito all'art. 3 del d.lgs. n. 36/2023.

Conseguentemente, in caso di dubbio, i chiarimenti resi dall'Amministrazione non potranno essere interpretati nel senso di restringere la platea delle offerte ammissibili e dei partecipanti presenti in gara, ma solo e sempre in termini orientati al favor partecipationis, pena, in caso contrario, anche la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.