Eccesso di potere giurisdizionale: entro quali limiti il giudice amministrativo può sindacare sull’esercizio di discrezionalità tecnica amministrativa?

Una società cooperativa proponeva ricorso per motivi attinenti alla giurisdizione, ai sensi dell'art. 362, comma 1, c.p.c., nei confronti di altra società concorrente nell'ambito di una procedura di appalto, e della Stazione appaltante (Azienda Socio-Sanitaria Territoriale/ASST), per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato, che confermava la sentenza del TAR per la Lombardia che aveva disposto il subentro nel contratto della società concorrente, ai sensi dell'art. 31, comma  3, c.p.a. La ricorrente contestava la sentenza del Consiglio di Stato per eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nell'ambito riservato alla valutazione discrezionale dell'Amministrazione, in quanto aveva decretato in giudizio l'anomalia dell'offerta della ricorrente, disponendone l'esclusione senza rinviare alla Stazione appaltante la valutazione di congruità, nonché aveva disposto la diretta aggiudicazione della gara alla ricorrente innanzi al TAR e il subentro di quest'ultima nel contratto di appalto, in ragione della ritenuta “consumazione" della discrezionalità dell'Amministrazione per il principio del "one shot" temperato.

Innanzi tutto, le Sezioni Unite hanno ribadito la propria giurisprudenza che ha affermato la regula iuris per cui l'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, riguarda solo l'ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, oppure la neghi, nonché nell'ipotesi di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero l'abbia negata. Pertanto, l'eccesso di potere non si configura per errores in iudicando o errores in procedendo, trattandosi di vizi che non riguardano la sussistenza o i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, ma solo la legittimità dell'esercizio del medesimo potere giurisdizionale.

Quindi, le Sezioni Unite hanno precisato che l'eccesso di potere per sconfinamento nella sfera del merito amministrativo si configura solo quando l'esame del giudice amministrativo abbia sorpassato i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e risulta strumentale a una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e della convenienza dell'atto, oppure quando la pronuncia esprime la volontà del giudice di sostituirsi a quella dell'amministrazione, attraverso un  sindacato di merito, dal contenuto sostanziale e l'esecutorietà propria del provvedimento sostituito.

Le Sezioni Unite, rinviando alla propria giurisprudenza, hanno chiarito che il Consiglio di Stato ha ritenuto fondate le doglianze del partecipante alla gara pretermesso dalla stazione appaltante, procedendo al ripristino della graduatoria secondo i valori emersi nel corso della competizione, per cui la pronuncia afferisce alla discrezionalità tecnica e non al merito dell'azione amministrativa e non si configura un'ipotesi di eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento. In tal senso le doglianze della ricorrente riguardano i vizi censurati con l'impugnazione dell'aggiudicazione, al più, quale errores in iudicando o in procedendo, sottratte, pertanto, al sindacato della Corte di cassazione che riguarda esclusivamente l'osservanza dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, e non anche il modo in cui tale giurisdizione è stata in concreto esercitata.

Il Consiglio di Stato ha svolto sul provvedimento di aggiudicazione della gara di appalto un sindacato di legittimità e non di merito, utilizzando il parametro non dell'opportunità o della convenienza, della conformità della decisione del giudice di primo grado alla disciplina processuale, in particolare l'art. 31, comma 3, c.p.a. La sentenza rientra, quindi, nei limiti interni della giurisdizione amministrativa.

Le Corte Suprema di cassazione, Sezioni Unite civili, ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso e la condanna della società ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, di una somma di denaro equitativamente determinata, stante la definizione del giudizio in conformità alla proposta presidenziale ai sensi del combinato disposto dell'art. 380-bis con l'art. 96, terzo e quarto comma c.p.c.