Tassatività delle cause di esclusione: legittimità della lex specialis che impone il sopralluogo in forma “assistita” a pena di esclusione

Il caso. La società ricorrente insorge avverso l'esclusione disposta nei propri confronti da una gara per l'affidamento del servizio integrato di igiene urbana.

Il provvedimento espulsivo era stato adottato in ragione del mancato espletamento del sopralluogo, da parte della società, secondo le modalità indicate dal Disciplinare laddove era previsto, a pena di esclusione, che il sopralluogo dovesse necessariamente espletarsi con personale della Stazione Appaltante.

Tale forma “assistita” di sopralluogo obbligatorio era stata prevista, da un lato, al fine di consentire l'effettiva presa visione dei luoghi e, dall'altro lato, per garantire l'esecuzione del sopralluogo anche in quelle zone non accessibili (poiché chiuse a chiave).

La società contesta tale decisione, rilevando di aver comunque espletato il sopralluogo attraverso il delegato anche se in assenza del personale dell'Amministrazione. L'autodichiarazione del delegato, protocollata a valle dell'intervenuta effettuazione del sopralluogo, sarebbe, ad avviso della ricorrente, sufficiente a comprovare l'intervenuto sopralluogo.

Inoltre, osserva la società, sarebbe irrilevante la presenza di luoghi non accessibili, posto che dalla documentazione di gara era possibile maturare un'adeguata conoscenza dei luoghi per poter formulare l'offerta.

Ulteriormente, la ricorrente impugna la norma del Disciplinare che prescrive, a pena di esclusione, l'espletamento del sopralluogo ed anche e soprattutto nella parte in cui lo prevede obbligatoriamente alla presenza del personale dell'Amministrazione.

Detta clausola sarebbe contraria al principio di tassatività delle clausole escludenti tipizzato dall'art. 10, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 in quanto nessuna norma imperativa di legge consentirebbe di subordinare la presentazione di un'offerta alla effettuazione di un sopralluogo in loco. Inoltre, nel caso di specie, la previsione dell'obbligo di sopralluogo in contraddittorio con l'amministrazione costituirebbe un adempimento formale, sproporzionato e inutile, considerato l'oggetto dell'appalto che riguarda il servizio di igiene urbana, le cui caratteristiche sarebbero già puntualmente descritte dagli atti di gara.

Con un ulteriore motivo la ricorrente deduce l'illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui l'Amministrazione non ha concesso, mediante l'istituto del soccorso istruttorio, alcun termine per regolarizzare la presunta carenza relativa al mancato espletamento del sopralluogo “assistito”.

La decisione. Il TAR respinge il ricorso, ritenendolo infondato.

Precisa anzitutto il Collegio che, in presenza della previsione del Disciplinare con cui si indicano le modalità specifiche di espletamento del sopralluogo a pena di esclusione, non può considerarsi sufficiente la sola attestazione del soggetto delegato dall'operatore economico di aver effettuato il sopralluogo, pena la violazione del requisito che l'amministrazione ha imposto a pena di esclusione e la violazione del principio di par condicio dei concorrenti e di autoresponsabilità.

Infatti, se grava sulla Stazione appaltante l'onere di chiarire, nella disciplina di gara, l'effettiva portata dei requisiti richiesti, spetta all'operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità, quale precipitato degli obblighi di buona fede e correttezza, assumere una condotta confacente alla diligenza che viene richiesta a chi riveste una determinata qualifica professionale.

Infondata risulta, inoltre, la censura con cui si deduce che tale clausola della lex specialis sarebbe nulla/illegittima perché contraria al principio di tassatività delle clausole escludenti racchiuso nell'art. 10, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 secondo cui “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.

Nel caso di specie, infatti, l'amministrazione, nell'esercizio della sua discrezionalità tecnica, ha ritenuto che il sopralluogo “assistito” fosse indispensabile alla formulazione di un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto, basata su una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi. In tale prospettiva, quindi, il sopralluogo è strettamente connesso alla formulazione dell'offerta e ne costituisce un elemento essenziale.

L'omissione di tale adempimento si configura, invero, più che come una causa di esclusione di natura formale, come un'ipotesi di carenza sostanziale dell'offerta e del suo contenuto.

Ad avviso del TAR, la previsione del sopralluogo assistito non può ritenersi un adempimento sproporzionato e inutile proprio alla luce della complessità, delle caratteristiche e delle peculiarità dell'oggetto dell'appalto in questione, nonché della particolarità del territorio nel quale detto servizio dovrà essere svolto (l'isola di Procida).

In tale prospettiva, l'obbligo imposto di effettuazione del sopralluogo, con le modalità indicate dal Disciplinare, preliminare alla presentazione dell'offerta, è da ritenersi strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi funzionale alla miglior valutazione dei servizi da effettuare, non potendosi ritenere a tal fine sufficiente la descrizione riportata negli atti di gara.

Aggiunge il Collegio che la presenza del rappresentante dell'amministrazione al sopralluogo, espressamente richiesta dal Disciplinare di gara, non può ritenersi adempimento inutile e meramente formale essendo ragionevolmente finalizzato a garantire la serietà del sopralluogo e la effettiva visione di tutti i luoghi necessari, anche delle zone non accessibili perché chiuse a chiave; così garantendo l'interesse al miglior esito della procedura e alla serietà ed affidabilità delle offerte presentate dalle concorrenti (in tal senso, cfr. Cons. Stato,  n. 1037/2018; sent. n.3675 del 2024).

Infine, trattandosi di un adempimento necessariamente preliminare e prodromico alla presentazione dell'offerta e pertanto infungibile in via successiva, la mancanza del prescritto sopralluogo “assistito” non poteva essere sanato con la procedura del soccorso istruttorio.

In conclusione, il TAR respinge il ricorso ritenendo non affetta da illogicità la valutazione dell'amministrazione secondo cui, senza lo svolgimento del sopralluogo “assistito”, non sarebbe stato verosimilmente possibile, per l'offerente, trarre le dovute informazioni indispensabili ad assicurare la predisposizione di una offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto.