Intese restrittive: per la CGUE lo scambio prolungato di informazioni tra enti creditizi potrebbe costituire una restrizione della concorrenza per oggetto

Nel settembre 2019, l'Autorità portoghese garante della concorrenza (AdC) ha inflitto a 14 enti creditizi (compresi i sei maggiori in Portogallo) un'ammenda complessiva di 225 milioni di euro.

L'AdC ha ritenuto che tali enti avessero violato il diritto della concorrenza nazionale e dell'Unione partecipando a un ampio scambio mensile reciproco di informazioni sensibili per più di dieci anni, tra il 2002 e il 2013. Le informazioni scambiate riguardavano i mercati del credito immobiliare, del credito al consumo e del credito alle imprese. Esse riguardavano alcune condizioni, attuali e future, applicabili alle operazioni, segnatamente gli spread e le variabili di rischio, nonché le cifre di produzione individualizzate dei partecipanti a tale scambio.

Tale scambio di informazioni è stato considerato «autonomo», poiché l'AdC non ha fatto valere che fosse collegato a una pratica concertata restrittiva della concorrenza, come un accordo sui prezzi o sulla ripartizione dei mercati. Tuttavia, l'AdC ha considerato che esso costituisse una restrizione della concorrenza per oggetto. Ciò significa che, secondo tale autorità, la gravità di tale pratica concordata è tale da non risultare necessario esaminare i suoi eventuali effetti sui mercati interessati per concludere che essa viola il diritto della concorrenza.

La maggior parte degli enti creditizi partecipanti ha presentato ricorso contro la decisione dell'AdC dinanzi al Tribunale della concorrenza portoghese. Essi affermano che lo scambio di informazioni di cui trattasi non era, di per sé, sufficientemente dannoso da poter essere qualificato come restrizione della concorrenza per oggetto. Sarebbe quindi necessario l'esame dei suoi effetti. Essi aggiungono che, in ogni caso, l'AdC avrebbe dovuto tener conto del contesto economico, giuridico e normativo che in cui si inserisce tale scambio.

Il giudice portoghese interroga la Corte di giustizia in merito alla possibilità e alle condizioni al ricorrere delle quali uno scambio di informazioni può essere qualificato come restrizione della concorrenza per oggetto.

La Corte risponde che uno scambio di informazioni autonomo tra concorrenti può costituire una restrizione della concorrenza per oggetto. È sufficiente che tale scambio costituisca una forma di coordinamento che, per sua stessa natura, in un contesto come quello in cui si inserisce detto scambio, è necessariamente dannoso per il corretto funzionamento del normale gioco della concorrenza. Orbene, perché un mercato funzioni in condizioni normali, gli operatori devono determinare autonomamente la politica che intendono perseguire e restare nell'incertezza quanto ai comportamenti futuri degli altri partecipanti. Di conseguenza, uno scambio di informazioni rientra in una forma di coordinamento qualificabile come restrizione per oggetto qualora consenta di eliminare una siffatta incertezza. Ciò avviene quando le informazioni scambiate sono riservate e strategiche nel senso che sono idonee a rivelare il comportamento futuro di un concorrente sui mercati interessati.

È quanto potrebbe verificarsi nel caso di specie, poiché dalla descrizione dei fatti in questione da parte del giudice portoghese sembra emergere che le informazioni scambiate riguardavano, in particolare, le intenzioni di modificare in futuro gli spread dei partecipanti allo scambio. Inoltre, se così fosse, dato che gli spread costituiscono uno dei parametri in base ai quali la concorrenza si stabilisce in un mercato, un siffatto scambio potrebbe avere avuto come unico obiettivo soltanto quello di falsare la concorrenza. Spetta tuttavia al giudice portoghese procedere alle valutazioni di fatto necessarie al fine di stabilire se lo scambio di cui trattasi rientri effettivamente in una restrizione per oggetto.