Vincolo di partecipazione e di aggiudicazione negli appalti pubblici: la rimessione all’Adunanza Plenaria

Il caso

La controversia riguarda la procedura di gara aperta suddivisa in 34 lotti per l'affidamento dei servizi di vigilanza armata da svolgersi in favore del Ministero della Giustizia, indetta da Consip. Il secondo classificato proponeva ricorso con riferimento all'aggiudicazione del lotto n. 19 deducendo la violazione dell'art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 in ragione del mancato rispetto del vincolo di partecipazione previsto nella legge di gara. Nella specie la violazione del vincolo sarebbe stata compiuta non dall'operatore economico controinteressato in sé considerato, ma in quanto appartenente a una più vasta realtà imprenditoriale. Nel ricorso in appello veniva infatti evidenziata l'appartenenza del controinteressato ad un gruppo societario (“mega concorrente”) che aveva presentato offerte nelle gare relative a 32 lotti su 34.

Va inoltre specificato che, nel caso di specie, il par. 3.1 del disciplinare disponeva che “In caso di partecipazione a più lotti è previsto, ai sensi dell'art. 51, comma 2 del Codice, un vincolo che opera secondo le due seguenti regole:

- ciascun concorrente può presentare offerta per un numero massimo di 13 lotti;

- il valore dei lotti a cui si partecipa non può superare il 40% del valore della gara, secondo la tabella sotto riportata.

Le due regole suindicate non operano alternativamente”.

La legge di gara stabiliva di seguito (nel medesimo par. 3.1 del disciplinare) le conseguenze della presentazione di offerta in più lotti da parte dell'operatore economico, prevedendo che “In caso di partecipazione ad un numero o un valore maggiore di lotti rispetto a quanto consentito, l'offerta si considera presentata per i lotti che, in valore e numero, rispettino le due regole suindicate, sulla base del seguente ordine decrescente”, che viene di seguito riportato in apposita tabella.

Il ricorso veniva rigettato dal TAR Lazio. In sede di appello la questione è stata deferita all'esame dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

La questione giuridica e il contrasto giurisprudenziale

La questione giuridica riguarda l'ambito di applicazione soggettivo del vincolo di partecipazione, nel caso in cui esso sia formulato facendo riferimento al “concorrente”, o all'”offerente” (o colui che presenta l'offerta, così l'art. 51 del d. lgs. n. 50/2016 con espressioni varie, comunque riferibili a detto concetto), senza ulteriore specificazione, come nel caso di specie, considerato il tenore della sopra richiamata legge di gara sul punto.

In particolare, il tema che si pone attiene alla riferibilità di detto vincolo al solo “concorrente” o “offerente” o a una più vasta realtà imprenditoriale.

Le numerose pronunce rese sulla questione giuridica dell'ambito di applicazione soggettivo del vincolo di partecipazione e di aggiudicazione nel silenzio della legge di gara hanno generato un contrasto giurisprudenziale.

Vi sono infatti pronunce con le quali il Consiglio di Stato ha ritenuto insito nell'apposizione del vincolo (di partecipazione o di aggiudicazione), pur in mancanza di una espressa indicazione sul punto della legge di gara, l'espansione dello stesso oltre il singolo offerente dando rilevanza a tal fine a una più vasta realtà imprenditoriale.

Il riferimento è a Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2024 n. 2149 e 4 marzo 2024 n. 2052, sez. III 21 ottobre 2022 n. 9003 e sez.V 27 settembre 2021 n. 6481.

Numerose sono poi le pronunce di segno opposto (Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2024 nn. 45, 47, 48, 50, 59, 61 e 62, 13 ottobre 2022 nn. 8726, 8729 e 8730, 9 giugno 2022 n. 4725 e 18 marzo 2021n. 2350, nonché sez. III, 3 gennaio 2023 n. 77, 7 giugno 2022 n. 5625, sez. V, 12 febbraio 2020, nn. 1070 e 1071 e 2 maggio 2017 n. 1973).

In particolare, da ultimo il tema è stato approfondito con le sentenze nn. 45, 47, 48, 50, 59, 61 e 62 (sez. V, 2 gennaio 2024), prendendo posizione a favore della tesi della non espansione del vincolo di partecipazione e di aggiudicazione in mancanza di una espressa previsione sul punto della legge di gara.

Successivamente, in un analogo caso di previsione di un vincolo di partecipazione e aggiudicazione riguardante una gara su più lotti, non accompagnato da specifica disposizione riguardante l'ambito soggettivo di applicazione, il Consiglio di Stato ha aderito alla diversa impostazione, volta a sostenere l'espansione automatica del vincolo nel silenzio della legge di gara sul punto (sez. III, 5 marzo 2024 n. 2149 e 4 marzo 2024 n. 2052).

Dette ultime pronunce rendono evidente che il tema controverso non è stato superato, così richiedendo di essere deferito all'Adunanza plenaria.

La rimessione all'Adunanza Plenaria

Il Collegio ha evidenziato che l'esigenza prioritaria è rappresentata dalla necessità di dare certezza al tema superando il contrasto giurisprudenziale in merito all'ambito di applicazione soggettiva del vincolo di partecipazione e di aggiudicazione in mancanza di una disposizione espressa sul punto della legge di gara.

A tal fine ha deferito la questione all'Adunanza plenaria, ponendo i seguenti quesiti:

- se il vincolo di partecipazione e il vincolo di aggiudicazione previsti nella legge di gara si espandono oltre l'operatore economico offerente, nel caso in cui la medesima legge di gara non rechi una specifica indicazione in tal senso;

- nel caso di risposta positiva al suddetto quesito, quale sia il parametro di riferimento di detta espansione soggettiva, quali indici debbano essere considerati al fine di valutarne l'integrazione e quale criterio debba essere utilizzato per individuare le offerte da escludere in quanto in soprannumero.