Accordi di ristrutturazione della crisi: tutte le novità del Correttivo-ter

Premessa

Con il presente contributo si intende fornire una prima analisi di quei particolari strumenti di regolazione della crisi che vanno sotto il nome di accordo/i di ristrutturazione dei debiti (“ADR”), soffermandosi su alcune disposizioni del c.c.i.i. che li disciplinano agli artt. 57 e ss., limitandosi a richiamare più semplicemente le disposizioni “processuali” deputate a regolare i vari procedimenti in materia di ADR. Verranno considerate inoltre alcune modifiche previste dal terzo decreto correttivo (c.d. “Correttivo-ter”), approvato in esame definitivo dal Consiglio dei Ministri il 4 settembre 2024 e in attesa che si perfezioni l’iter per la sua entrata in vigore. Con l’avvertenza quindi che per i riferimenti al Correttivo-ter si tiene conto della bozza di decreto sulla quale le Commissioni parlamentari si sono recentemente espresse, può dirsi, in linea di massima, che con lo stesso si intende correggere alcuni difetti di coordinamento normativo emersi a seguito dei precedenti correttivi; emendare alcuni errori materiali; aggiornare i riferimenti normativi e fornire chiarimenti in merito ad alcuni dubbi interpretativi emersi in sede di applicazione del c.c.i.i.. A quest’ultimo riguardo, si suggerisce, quindi, di seguire l’iter parlamentare, avente ad oggetto il Correttivo-ter.

Ratio e tipologia

In primo luogo, gli ADR sono previsti dal Titolo IV (sub “Strumenti di regolazione della crisi”), Capo I (sub “Accordi”), Sezione II (sub “Accordi di ristrutturazione, convenzione di moratoria e accordi su crediti tributari e contributivi”) e costituiscono uno strumento concesso all'imprenditore, anche non commerciale e diverso dall'imprenditore minore (come individuato dall'art. 2, lett. d), c.c.i.i.), in stato di crisi (ex art. 2, lett. a), c.c.i.i.) o di insolvenza (ai sensi dell'art. 2, lett. b), c.c.i.i.) e soggetto ad omologazione ex art. 48 c.c.i.i..

Gli ADR sono quindi esclusi per lo Stato, per gli enti pubblici, le grandi imprese soggette all'amministrazione straordinaria e le imprese assoggettate alla liquidazione coatta amministrativa. Si ricorda in proposito che con il sintagma “strumenti di regolazione della crisi” ci si riferisce alle misure, agli accordi e alle procedure «volti al risanamento dell'impresa attraverso la modifica della composizione, dello stato o della struttura delle sue attività e passività o del capitale, oppure volti alla liquidazione del patrimonio o delle attività che, a richiesta del debitore, possono essere preceduti dalla composizione negoziata della crisi» (così recita l'art. 2, comma 1, lett. m-bis), c.c.i.i.).

In sostanza, la ratio degli ADR sta nel consentire il salvataggio dell'impresa, sanando la crisi e garantendo ai creditori non aderenti l'integrale soddisfazione, continuando l'imprenditore a dirigere la propria impresa [a tale ultimo proposito si osserva come il c.c.i.i. non preveda alcun effetto dalla presentazione della domanda di omologazione di un ADR riguardo agli atti di straordinaria amministrazione; d'altra parte, nel corso dei procedimenti per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, il debitore, ex art. 4, lett. c), c.c.i.i., ha il dovere, tra l'altro, di «gestire il patrimonio o l'impresa durante i procedimenti nell'interesse prioritario dei creditori», e come disposto dagli artt. 16,comma 4, e 21 c.c.i.i.)]. Proprio considerata questa ratio, su istanza di parte, il patrimonio dell'imprenditore è assistito da tutele (come il blocco delle azioni esecutive e cautelari, ad eccezione di quelle relative ai diritti di credito dei lavoratori), per consentirgli di realizzare il risanamento (art. 54 c.c.i.i.). In secondo luogo, gli ADR, certificati dalla relazione di un professionista abilitato in grado di attestare la veridicità dei dati, nonché l'attuabilità dell'intesa, si distinguono in: i) ordinari (art. 57 c.c.i.i.), ii) agevolati (art. 60 c.c.i.i.) e, iii) ad efficacia estesa (art. 61 c.c.i.i.).

Natura giuridica

La natura giuridica degli ADR è stata, anche recentemente, oggetto di discussione (tra gli altri, M. Arato, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti tra la giurisprudenza della Cassazione e il Codice della Crisi e dell'Insolvenza, in Ilcaso.it, 2018 e M. Fabiani, Dal codice della crisi d'impresa agli accordi di ristrutturazione senza passare da Saturno, in Ilcaso.it, 2018) e, se anche la natura contrattuale della conclusione degli ADR avrebbe potuto far propendere per l'impossibilità di qualificarli come procedura concorsuale (conclusione rafforzata dalla possibilità di derogare ai principi della graduazione dei crediti, di cui agli artt. 2740 e 2741 c.c.), il Supremo Collegio, da ultimo, ha, invece, incardinato gli ADR all'interno dei famosi “centri concentrici” della concorsualità, così come ridefiniti da Cass., sez. I, 12 aprile 2018, n. 9087 (dove si legge: «dovrebbe prendersi atto che la sfera della concorsualità può essere oggi ipostaticamente rappresentata come una serie di cerchi concentrici, caratterizzati dal progressivo aumento dell'autonomia delle parti man mano che ci si allontana dal nucleo (la procedura fallimentare) fino all'orbita più esterna (gli accordi di ristrutturazione dei debiti), passando attraverso le altre procedure di livello intermedio, quali la liquidazione degli imprenditori non fallibili, le amministrazioni straordinarie, le liquidazioni coatte amministrative, il concordato fallimentare, il concordato preventivo, gli accordi di composizione della crisi da sovraindebitamento degli imprenditori non fallibili, gli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari e le convenzioni di moratoria (con la precisazione che la legge-delega n. 155 del 2017, art. 5 comma 1, lett. a), per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza, intende estendere queste ultime ‘procedure' anche a creditori diversi da banche e intermediari finanziari)»). A questa pronuncia si deve infatti l'affermazione della natura concorsuale degli ADR anche se, per la verità, Cass., sez. I, 18 gennaio 2018, n. 1182 (secondo cui «l'accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all'art. 182-bis l. fall. appartiene agli istituti del diritto concorsuale, come è dato desumere dalla sua disciplina che presuppone, da un lato, forme di controllo e di pubblicità sulla composizione negoziata (in punto di condizioni di ammissibilità, deposito presso il tribunale competente, pubblicazione al registro delle imprese e necessità di omologazione) e, dall'altro, effetti protettivi (quali i meccanismi di protezione temporanea e l'esonero dalla revocabilità di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in sua esecuzione), tipici dei procedimenti concorsuali») e Cass., sez. I, 25 gennaio 2018, n.1896, avevano già ritenuto prededucibile, e quindi di natura concorsuale, il credito del professionista che ha predisposto l'accordo a seguito della dichiarazione di fallimento; affermazione ribadita del resto anche da Cass., sez. I, 21 giugno 2018, n. 16347, la quale ha affermato la natura prededucibile del credito da finanziamento (realizzato attraverso la costituzione di una garanzia personale) funzionale all'esecuzione dell'accordo di ristrutturazione. In ogni caso, la richiamata giurisprudenza del 2018 ha indicato, quali indici della concorsualità, i seguenti più blandi presupposti: i) l'adozione di forme di pubblicità della domanda cui derivano effetti protettivi del patrimonio del debitore; ii) il coinvolgimento dei creditori, non necessariamente espresso con il voto o riguardante tutti i creditori, ma anche attraverso il consenso di una porzione, sia pure considerevole, del ceto creditorio; iii) l'intervento del tribunale, con funzione di vigilanza ed omologazione, così da rendere efficace erga omnes la ristrutturazione concordata (d'altra parte, per l'affermazione della natura concorsuale del concordato semplificato, da ultimo, Cass., sez. I, 12 aprile 2023, n. 9730, ha affermato che «se è vero che la composizione negoziata esprime un istituto degiurisdizionalizzato, di tipo essenzialmente negoziale e volontario, lo stesso non può dirsi del concordato semplificato, il quale è accessibile unicamente in caso di esito negativo delle trattative ed è sicuramente annoverabile nell'ambito delle procedure concorsuali»).

ADR ordinari

Gli ADR ordinari sono soggetti, in quanto strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza, all'omologazione ex art. 48 c.c.i.i. e devono essere conclusi con i creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti, oltre a contenere gli elementi del piano economico-finanziario che ne consentono l'esecuzione. A sua volta, il piano deve essere redatto secondo le modalità di cui agli accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento (art. 56 c.c.i.i.). Al piano debbono poi essere allegati i documenti di cui all'art. 39 c.c.i.i. e deve essere prevista una moratoria (assente negli ADR agevolati) atteso che l'accordo deve garantire il pagamento integrale dei creditori estranei, entro: i) 20 giorni dall'omologazione, per i crediti già scaduti a quella data e, ii)120 giorni dalla scadenza, per i crediti non ancora scaduti alla data dell'omologazione. La veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano devono essere attestati da un professionista indipendente che deve altresì confermare l'idoneità dell'accordo e del piano ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto dei termini sopra indicati. Per effetto del Correttivo-ter (art. 16) , verrebbe introdotto poi, nell'art. 56 c.c.i.i., il comma 4-bis, per cui, con la domanda di omologazione o anche successivamente, il debitore può chiedere di essere autorizzato a contrarre finanziamenti, in qualsiasi forma, compresa la richiesta di emissione di garanzie, prededucibili, applicandosi gli artt. 99,101 e 102 c.c.i.i., rispettivamente riferiti ai «Finanziamenti prededucibili autorizzati prima dell'omologazione del concordato preventivo o di accordi di ristrutturazione dei debiti», «Finanziamenti prededucibili in esecuzione di un concordato preventivo o di accordi di ristrutturazione dei debiti» e ai «Finanziamenti prededucibili dei soci».

ADR agevolati

In questo caso l'accordo è “semplificato” rispetto a quello ordinario, prevedendo: i) una percentuale di soddisfazione dei creditori aderenti pari al 30%, ii) l'assenza di moratoria nel pagamento dei creditori estranei da pagarsi alle rispettive scadenze e iii) la rinuncia alle misure protettive temporanee.

A tale ultimo riguardo, con il Correttivo-ter, si è eliminato il riferimento alle misure protettive temporanee, riferendosi ora semplicemente alle misure protettive di cui all'art. 54 c.c.i.i., per «[…] meglio chiarire l'ambito di applicabilità dell'istituto a fronte di incertezze interpretative emerse in relazione all'espressione ‘misure protettive temporanee' attualmente utilizzata nella norma. Data infatti la difficoltà di distinguere tra misure protettive temporanee e non temporanee, si ritiene più corretto inserire il riferimento alle misure protettive di cui all'articolo 54 così fornendo indicazioni più chiare sulle misure di cui si parla e ricomprendendo tra di esse tutte quelle previste e disciplinate dalla medesima norma richiamata, comprese le misure protettive selettive» (così si legge nella Bozza di Relazione Illustrativa del Correttivo-ter).

ADR ad efficacia estesa

I) Negli ADR in questione l'estensione degli effetti dell'accordo si ha anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria, individuata in ragione dell'omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici, derogando espressamente agli artt. 1372 c.c. (“efficacia relativa del contratto”) e 1411 c.c. (“contratto a favore di terzi”) e, quindi, al generale principio di relatività del contratto, in virtù del quale i suoi effetti non possono estendersi ai terzi, salvo i casi previsti dalla legge.

II) I presupposti, o condizioni, a cui sono sottoposti questi tipi di ADR possono così sintetizzarsi.

a) La continuità

In punto, mentre l'originaria versione dell'art. 61 c.c.i.i. (ampliando il contenuto dell'art. 182-septies l. fall. che prevedeva che gli ADR potessero essere rivolti ad una o più categorie di creditori finanziari, banche e intermediari, che avessero una posizione giuridica e interessi economici omogenei) faceva riferimento alla possibilità che «i creditori [venissero] soddisfatti in misura significativa o prevalente dal ricavato della continuità aziendale» (per cui era sufficiente che la porzione di continuità del piano consentisse flussi “significativi” e non necessariamente maggioritari o prevalenti rispetto a quanto ricavabile da cessioni o aspetti liquidatori del piano medesimo), la norma in questione (al comma 2, lett. b) si ricollega al concetto di continuità di cui all'art. 84 c.c.i.i. che, prima del d.l.gs. n. 83/2022, richiedeva una prevalenza necessaria, sia pure temperata da una presunzione iuris et de jure, fondata sul dato occupazionale. Da ultimo, invece, per effetto delle norme unionali, il concetto di continuità non prevede più alcuna limitazione dimensionale, basandosi piuttosto sulla continuità diretta che gli stati membri sono autorizzati ad estendere alla continuità indiretta (in proposito, l'art. 2, comma 1, n. 1 della Direttiva Insolvency del 20 giugno 2019 indica espressamente con il termine “ristrutturazione” tutte le misure con cui si intende ristrutturare le attività del debitore, comprendendo la modifica della composizione, delle condizioni o della struttura delle attività e delle passività del debitore o di qualsiasi altra parte della struttura del capitale, quali la vendita di attività o parti dell'impresa e, se previsto dal diritto nazionale, la vendita dell'impresa in regime di continuità aziendale, come pure eventuali cambiamenti operativi necessari, o una combinazione di questi elementi) per cui, in sostanza, il rinvio all'art. 84 c.c.i.i. (in particolare ai commi 2 e 3), rende amplissimi i presupposti applicativi degli ADR, rendendo del tutto residuali le ipotesi liquidatorie. Peraltro, precisato quanto sopra, in punto rimangono alcuni dubbi. La traduzione nazionale della richiamata Direttiva ha comportato l'inserimento di una formula di chiusura del secondo comma dell'art. 84 c.c.i.i., che prevede una continuità «a qualunque altro titolo», anche se la Direttiva Insolvency sembra riguardare invece una continuità “definitivamente” indiretta e non anche basata sulla cessione (o sul conferimento) dell'azienda in esercizio, escludendo ipotesi che consentano una separazione fra gestione e titolarità (come nel caso dell'usufrutto che, invece, la norma nazionale contempla), o addirittura puramente transitorie (si pensi al caso in cui occorra qualificare un piano fondato su un affitto transitorio, magari pluriennale, con successiva retrocessione dell'azienda in favore del concedente e destinazione ai creditori dei soli flussi derivanti dal godimento dell'azienda da parte dell'affittuario). D'altro canto, l'affitto d'azienda è oggi compatibile con la continuità, se anteriore alla domanda, solo se stipulato “in funzione” della presentazione del ricorso (si ricorda Cass., 19 novembre 2018, n. 29742, secondo cui «Il concordato con continuità aziendale disciplinato dall'art. 186-bis l.f. è configurabile anche quando l'azienda sia già stata affittata o sia destinata ad esserlo, rivelandosi indifferente la circostanza che, al momento dell'ammissione alla suddetta procedura concorsuale o del deposito della relativa domanda, l'azienda sia esercitata dal debitore o, come nell'ipotesi dell'affitto della stessa, da un terzo, in quanto il contratto d'affitto - recante, o meno, l'obbligo dell'affittuario di procedere, poi, all'acquisto dell'azienda (rispettivamente, affitto cd. ponte oppure cd. puro) - può costituire uno strumento per giungere alla cessione o al conferimento dell'azienda senza il rischio della perdita dei suoi valori intrinseci, primo tra tutti l'avviamento, che un suo arresto, anche momentaneo, rischierebbe di produrre in modo irreversibile») il che deve, quantomeno, indurre a dubbi di qualificazione, qualora il contratto di affitto appaia assai risalente nel tempo ovvero, quando fra la conclusione dell'affitto e la presentazione del ricorso, vi sia stato un significativo mutamento della situazione di insolvenza, essendo intervenuti elementi di discontinuità rilevanti. In generale resta il problema dell'accertamento di una reale continuità che, pur non generando flussi maggioritari, non deve neppure divenire strumento indiretto di abuso del “tipo”, come si verifica quando la continuità appaia “impalpabile” o addirittura fittizia, volendo l'imprenditore debitore solo approfittare della più favorevole disciplina codicistica prevista per le ristrutturazioni che consentono la prosecuzione – diretta o indiretta – dell'attività di impresa.

b) Gli altri presupposti dell'estensione e la buona fede

Proseguendo nell'analisi delle condizioni per l'accoglimento della domanda elencate dall'art. 61 c.c.i.i. (che il debitore istante deve dimostrare e di cui il tribunale può accertare l'inesistenza) si possono richiamare i seguenti presupposti: i) tutti i creditori appartenenti alla categoria, in particolare i non aderenti alla luce degli artt. 1372 e 1411 c.c., devono essere stati informati dell'avvio delle trattative e messi in condizione di parteciparvi in buona fede, ricevendo complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, nonché sull'accordo e sui suoi effetti [lett. a), comma 2]; ii) l'accordo non deve avere carattere liquidatorio, ma deve prevedere la prosecuzione dell'attività d'impresa, in via diretta o indiretta, ai sensi dell'art. 84 c.c.i.i. [lett. b)] comma 2, come si vedrà anche in seguito sub c); iii) i crediti dei creditori aderenti appartenenti alla categoria devono rappresentare la maggioranza qualificata del 75% [si ricorda che detta percentuale, ai sensi dell'art. 23, comma 2, lett. b), c.c.i.i., scende al 60% nel caso in cui l'accordo sia stato preceduto da una composizione negoziata che si sia conclusa favorevolmente, avendo l'esperto dato atto del suo esito positivo] di tutti i creditori appartenenti alla categoria (in altri termini proprio il raggiungimento di simile maggioranza qualificata fa presumere al legislatore, nel concorso degli altri presupposti, che il diniego del residuo 25% sia stato dettato da motivi capricciosi ed immeritevoli di tutela giuridica); iv) un creditore può essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria [lett. c), comma 2], così rimarcando come il raggruppamento debba avvenire per criteri oggettivi più che soggettivi; v) i creditori non aderenti per cui si chiede l'estensione degli effetti dell'accordo devono risultare soddisfatti in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale [lett. d), comma 2]; vi) il debitore deve aver notificato l'accordo, la domanda di omologazione e i documenti allegati, ai creditori nei confronti dei quali chiede l'estensione degli effetti dell'accordo [lett. e), comma 2]. Come si è detto sopra, si tratta di presupposti che devono essere dimostrati dal debitore, anche se quello relativo al soddisfacimento, secondo un'interpretazione eurounitaria, potrà essere soddisfatto dal debitore in modo deduttivo, avvalendosi dell'attestazione allegata al piano ed all'accordo, impregiudicato un più approfondito accertamento in caso di opposizione del creditore estraneo, di cui si vuole l'assoggettamento al trattamento accettato dalla maggioranza del 75% interna alla classe. Ai sensi del comma 4 della norma in esame, ai fini degli ADR ad efficacia estesa, non è considerata nuova prestazione la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati; al contrario, per effetto dell'accordo, non si può imporre ai “creditori estesi” l'esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti. Quanto al concetto di buona fede, Trib. Firenze, sez. V, 31/08/2022, in DeJure.it, con una decisione che può, mutatis mutandis, applicarsi agli ADR, ha ritenuto che «Il requisito dello svolgimento in buona fede delle trattative e quello della non praticabilità delle soluzioni individuate ai sensi dell'art. 23, commi 1 e 2, lett. b), c.c.i.i. postulano, stante l'assenza nella procedura di concordato semplificato della fase della votazione dei creditori, sia che in sede di trattative vi stata una effettiva e completa interlocuzione con i creditori interessati dal piano di risanamento (non tutti necessariamente, fermo restando che quelli non coinvolti devono ricevere regolare soddisfazione) e, quindi, che i creditori abbiano ricevuto complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'imprenditore, nonché sulle misure per il risanamento proposte, e che abbiano potuto esprimersi su di esse; sia che le trattative si siano svolte con la sottoposizione ai creditori di una (o più) proposte con le forme di tali soluzioni (ipotesi cui soltanto il citato art. 23 c. 1 ricollega la conclusione delle trattative con l'esito positivo del superamento della situazione di cui all'art. 12 c.c.i.i.); sia infine che sia stata fornita ai creditori una comparazione del soddisfacimento loro assicurato dalle predette soluzioni con quello che avrebbero potuto ottenere dalla liquidazione giudiziale».

c) Le categorie di crediti

L'art. 61 c.c.i.i., riprendendo alla lett. c) del comma 2 la terminologia già usata dal previgente art. 182-septies l. fall., si riferisce alle categorie di creditori (rectius di crediti) formate sulla scorta di posizioni giuridiche ed interessi economici connotati da “omogeneità”. Come si è visto sopra sub b), i crediti dei creditori aderenti appartenenti alla categoria devono rappresentare il 75% di tutti i creditori appartenenti alla categoria, fermo restando che un creditore può essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria. Ci si è chiesti se il concetto di “categoria” sia sovrapponibile a quello di “classe” di cui all'art. 85 c.c.i.i.. In realtà, si è sostenuto (A. Farolfi, Brevi note in tema di accordi di ristrutturazione, in Dirittodellacrisi.it, 2 novembre 2023) che i principi propri del concordato non appaiono estensibili allo strumento in esame, neppure analogicamente, stante il diverso procedimento di formazione del consenso e la libertà di manovra concessa all'imprenditore nel caso di ADR ad efficacia estesa. La categoria va quindi intesa come raggruppamento o insieme omogeno, sia per interessi economici che per posizioni giuridiche dei crediti riuniti al suo interno, rappresentando certamente un qualcosa di vicino ma non identico al concetto di “classe”, che consente di non estendere all'ADR ad efficacia estesa, neppure in via analogica, quanto previsto dall'art. 85 c.c.i.i.. Al contempo, come per la classe, la valutazione di omogeneità può essere oggetto di un accertamento officioso da parte del giudice che, chiamato a disporre l'estensione degli effetti alla classe “recalcitrante”, non potrebbe rigettare tale richiesta a seguito di una verifica officiosa con cui si accerti che la stessa, ad esempio, ricomprende crediti fra loro irriducibilmente diversi, tali da denotare la modalità arbitraria con cui la categoria è stata individuata.

III) Riguardo alle banche, agli intermediari finanziari e ai cessionari dei loro crediti (categoria aggiunta ora dal Correttivo-ter) il comma 5 dell'art. 61 c.c.i.i., come già l'art. 182-septies l. fall., prevede che, se un'impresa ha debiti verso i sopra citati creditori in misura non inferiore alla metà dell'indebitamento complessivo, l'ADR può individuare una o più categorie tra tali tipologie di creditori che abbiano fra loro posizione giuridica ed interessi economici omogenei. In tal caso il debitore, con ricorso, può chiedere che gli effetti dell'accordo siano estesi anche ai creditori non aderenti appartenenti alla medesima categoria; la domanda può essere proposta anche se non risulta avverata la condizione di cui alla lett. b (ossia che l'accordo abbia carattere non liquidatorio, prevedendo la prosecuzione dell'attività d'impresa in via diretta).

IV) Passando alle criticità degli ADR ad efficacia estesa, occorre, in primo luogo, chiedersi se il meccanismo dell'estensione possa servire unicamente a raggiungere l'unanimità all'interno della singola categoria presa in considerazione o se, contemporaneamente, la stessa possa essere invocata per surrogare un iniziale mancato raggiungimento del quorum del 60% richiesto dall'art. 57 c.c.i.i.. La soluzione negativa deriva: a) da un elemento letterale: l'art. 61 c.c.i.i. ne prevede l'applicazione al caso in cui gli effetti dell'accordo vengano estesi anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria, lasciando letteralmente intendere che qui si stanno estendendo ad alcuni soggetti i soli effetti di un accordo che, per altra via ordinaria, deve già essere suscettibile di produrre i propri effetti nei confronti dei creditori aderenti, il che richiede, come vuole in linea generale l'art. 57 c.c.i.i., proprio il raggiungimento di tante adesioni pari ad almeno il 60% dei crediti complessivamente intesi e, b) da un elemento sistematico: il legislatore, quando ha ritenuto di abbassare il quorum del 60% per l'omologazione dell'ADR lo ha fatto espressamente, come ad es. nel caso dell'accordo agevolato di cui all'art. 60 c.c.i.i.; nell'art. 61 c.c.i.i., invece, gli unici riferimenti alle percentuali riguardano quelle all'interno della categoria, presupponendo il meccanismo di estensione che l'accordo depositato sia omologabile, salvo il meccanismo di estensione interna alla singola (una o più) categoria. Del resto, anche laddove il legislatore è intervenuto più recentemente con il meccanismo incentivante di cui all'art. 23, comma 2, lett. b), c.c.i.i., l'incentivazione è stata espressamente limitata alla percentuale di cui all'art. 61, comma 2, lett. c), confermando così che il legislatore intende questa percentuale del 75% come nettamente distinta da quella dell'art. 57 c.c.i.i. In conclusione, l'estensione è un meccanismo coattivo che opera a livello della singola categoria, che presuppone, in primo luogo, che si sia raggiunto un consenso vero, effettivo, con tanti creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti.

V) Con il Correttivo-ter si intendono apportare, come precisato dalla bozza di Relazione illustrativa, modifiche di natura esclusivamente terminologica alla lett. a) del comma 2 dell'art. 61 c.c.i.i., riferendosi alla situazione economico-patrimoniale e finanziaria, uniformandosi così alle altre disposizioni del c.c.i.i. che menzionano tale documento; si intende chiarire il parametro della misura del soddisfacimento del creditore in caso di liquidazione giudiziale contenuto nella lett. d), specificando che, «quanto al trattamento dei creditori non aderenti, il confronto previsto dalla norma deve avvenire rispetto a quanto i medesimi riceverebbero in caso di apertura della liquidazione giudiziale alla data di deposito della domanda di omologazione»; al comma 3 dell'art. 61 c.c.i.i. verrebbe poi corretto l'erroneo riferimento alla comunicazione dell'opposizione, da notificarsi ai creditori da parte del debitore (per consentirgli il pieno esercizio del diritto di opposizione) evidenziando inoltre la possibilità per il tribunale di autorizzare le forme di notifica atipiche di cui all'art. 151 c.p.c., al fine di migliorare la celerità del procedimento, in caso di opposizioni dei creditori non aderenti.

Le modifiche al piano o agli ADR (art. 58 c.c.i.i.)

L'art. 58 c.c.i.i., innovando rispetto al passato, prevede una disciplina specifica in caso di modifiche agli accordi già conclusi tra debitore e creditore, contemplando due distinte ipotesi, a seconda del momento in cui si verifica la modifica: i) prima dell'omologazione: in questo caso, se intervengono modifiche sostanziali del piano e degli accordi, l'attestazione di veridicità dei dati aziendali e di fattibilità del piano è rinnovata dal professionista indipendente e il debitore deve chiedere il rinnovo delle manifestazioni di consenso ai creditori parti degli accordi; ii) dopo l'omologazione: in questo caso, l'imprenditore apporta le modifiche idonee ad assicurare l'esecuzione degli accordi, richiedendo il rinnovo dell'attestazione del professionista indipendente; il piano modificato e l'attestazione rinnovata sono pubblicati nel Registro delle Imprese e i creditori sono avvisati della pubblicazione con lettera raccomandata o posta elettronica certificata. Entro trenta giorni dalla ricezione dell'avviso è ammessa opposizione con ricorso avanti al tribunale e il procedimento, come anche previsto dal Correttivo-ter, si svolge nelle forme di cui all'art. 48 c.c.i.i. (ossia del procedimento di omologazione).

I coobbligati e i soci illimitatamente responsabili (art. 59 c.c.i.i.)

In merito a tali soggetti, il c.c.i.i. prevede l'applicazione dell'art. 1239 c.c. ai creditori che hanno concluso gli ADR, per cui la remissione accordata al debitore principale libera anche i fideiussori e quella accordata ad uno dei fideiussori libera gli altri limitatamente alla parte del fideiussore liberato. Infine, se gli altri fideiussori hanno acconsentito alla liberazione, rimangono obbligati per l'intero. In sostanza i) i creditori aderenti all'accordo non possono agire verso i fideiussori per la porzione del credito non soddisfatta dall'accordo e ii) i creditori non aderenti conservano impregiudicati i loro diritti nei confronti dei coobbligati, dei soci illimitatamente responsabili e degli obbligati in via di regresso. In caso poi di ADR relativi a una società, questi sono efficaci nei confronti dei soci illimitatamente responsabili che, se hanno prestato garanzia, continuano a rispondere per tale diverso titolo, salvo che non sia altrimenti previsto.

La competenza a decidere sulla domanda di ADR

Il tribunale in composizione collegiale delibera sulla domanda di ADR (art. 40 c.c.i.i.) nel rispetto della competenza territoriale prevista dall'art. 27 c.c.i.i., per cui, ad eccezione dei gruppi di imprese di rilevanti dimensioni e delle imprese “assoggettabili” ad amministrazione straordinaria (secondo il comma 1 dell'art. 9 del Correttivo-ter) per le quali è competente il tribunale sede delle sezioni specializzate in materia di imprese di cui all'art. 1 d.lgs. 168/2003 (individuato ai sensi dell'art. 4 d.lgs. 168/2003, avuto riguardo al luogo in cui il debitore ha il centro degli interessi principali), è competente il tribunale nel cui circondario il debitore ha il centro degli interessi principali (COMI), ossia il luogo in cui gestisce i suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi (art. 2 comma 1, lett. m, c.c.i.i.). Il COMI, si presume poi: i) per la persona fisica esercente attività impresa, con la sede legale risultante dal Registro delle Imprese o, in mancanza, con la sede effettiva dell'attività abituale; ii) per la persona fisica non esercente attività d'impresa, con la residenza o il domicilio e, se sconosciuti, l'ultima dimora nota o, in mancanza, il luogo di nascita (e se questo non è in Italia, la competenza è del tribunale di Roma), iii) per la persona giuridica e gli enti, anche non esercenti attività impresa, con la sede legale risultante dal Registro delle Imprese o, in mancanza, la sede effettiva dell'attività abituale o, se sconosciuta, secondo la lett. b, con riguardo al legale rappresentante.

Il procedimento unitario

Il c.c.i.i. prevede un procedimento unitario per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e della liquidazione giudiziale, introdotto con ricorso del debitore (art. 37 c.c.i.i., in proposito si consideri che il Correttivo-ter, prevederebbe poi che «le start-up innovative diverse dalle imprese minori, possono richiedere, con domanda proposta esclusivamente dal debitore, l'accesso agli altri strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza previsti dal presente codice nonché l'apertura della liquidazione giudiziale») e articolato nelle seguenti fasi.

I) Il deposito della domanda

a) Con l'accordo di cui all'art. 57, c.c.i.i.

La domanda si propone con ricorso che deve indicare (art. 40, comma 2, c.c.i.i.): i) l'ufficio giudiziario, ii) l'oggetto, iii) le ragioni della domanda, iv) il piano di risanamento e gli allegati, v) le conclusioni e vi) la sottoscrizione del difensore munito di procura (il patrocinio del difensore è obbligatorio ex art. 9, comma 2, c.c.i.i.). Per le società, la domanda di omologazione di ADR deve essere approvata e sottoscritta a norma dell'art. 120-bis c.c.i.i., vale a dire che: la decisione di accesso spetta, in via esclusiva, agli amministratori unitamente al contenuto della proposta e alle condizioni del piano; la decisione deve risultare da verbale redatto da notaio, e va depositata e iscritta nel Registro delle Imprese; la domanda di accesso è sottoscritta da coloro che hanno la rappresentanza della società (anche in caso di liquidazione giudiziale, come previsto ora dal Correttivo-ter). Il cancelliere comunica la domanda al Registro delle Imprese entro il giorno successivo al deposito (art. 40 comma 3, c.c.i.i.). L'iscrizione è eseguita entro il giorno seguente e, quando la domanda contiene la richiesta di misure protettive, il conservatore, nell'eseguire l'iscrizione, ne fa espressa menzione. La domanda, unitamente ai documenti allegati, è trasmessa al Pubblico Ministero. Avverso la domanda del debitore di omologazione di ADR, i creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione entro trenta giorni dall'iscrizione degli ADR nel Registro delle Imprese.

Il comma 1 dell'art. 12 del Correttivo-ter interverrebbe sull'art. 40 in questione, al fine di:

i) «[…] colmare il vuoto normativo esistente al comma 2 sulla legittimazione attiva rispetto alla presentazione della domanda di apertura della liquidazione giudiziale per le società, spettante a coloro che ne hanno la rappresentanza»;

ii) «[…] inserire nel comma 6 la notifica, oltre che all'indirizzo di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti (INI-PEC) anche a quello risultante dall'indice nazionale dei domicili digitali (INAD) – che rappresenta l'elenco pubblico contenente i domicili digitali, eletti ai sensi dell'articolo 3-bis, commi 1-bis e 1-ter del codice dell'amministrazione digitale (CAD)»;

iii) «[…] eliminare al comma 7 il riferimento all'area web riservata prevista dall'articolo 359, articolo abrogato, e la sostituzione con il riferimento all'attuale portale dei servizi telematici gestito dal Ministero della giustizia, in conformità con le modalità di notifica previste dal codice di procedura civile in piena attuazione del processo civile telematico»;

iv) «[…] correggere il secondo periodo del comma 8 sostituendo la parola “della” alla parola “presso” al fine di chiarire che, quando la notificazione con le modalità ordinarie prevista dal primo periodo non va a buon fine, il deposito dell'atto va fatto, per le imprese, presso la casa comunale del luogo della sede legale e, per coloro che non sono iscritti al registro delle imprese, presso la casa comunale del luogo di residenza e non “presso” la residenza. L'attuale formulazione della norma, infatti, pare frutto di un mero refuso posto che il procedimento che delinea – con deposito presso la residenza in capo di esito negativo della notifica già tentata con accesso dell'ufficiale giudiziario presso la residenza – non assicura la conoscibilità dell'atto da notificare»;

v) «[…] nel comma 9, migliorare la formulazione del primo periodo conservando prevedendo la rimessione al collegio per la decisione con l'eliminazione delle parole “della causa” per tenere conto del fatto che la causa è di competenza collegiale, ma, secondo quanto previsto dall'articolo 41 comma 6, che è norma generale, “il tribunale può delegare al giudice relatore l'audizione delle parti”, e correggere l'erroneo rinvio al comma 1 dell'articolo 37, da intendersi al comma 2, che riguarda appunto la domanda di apertura della liquidazione giudiziale (mentre il comma 1 riguarda l'accesso a strumenti di regolazione della crisi e dell'insolenza)»;

vi) «[…] chiarire, nel comma 10, qual è la prima udienza del procedimento di liquidazione giudiziale nel corso della quale è possibile per il debitore proporre domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi a pena di decadenza, al fine di risolvere i dubbi applicativi emersi sul limite di operatività della decadenza ivi prevista».

b)      Con riserva di deposito della documentazione (art. 44 c.c.i.i.)

In questo caso, il deposito della domanda di accesso non contiene un accordo già perfezionato e il debitore si riserva di presentare la proposta, il piano e gli accordi, unendo all'istanza i documenti indicati nell'art. 39 c.c.i.i.. Il tribunale, su richiesta del debitore, con decreto fissa un termine (non soggetto a sospensione feriale, ex art. 40 comma 3, c.c.i.i.) compreso tra 30 e 60 giorni, prorogabile di non oltre 60 giorni per giustificati motivi, entro il quale il debitore deve depositare l'ADR perfezionato e la documentazione ulteriore. Con il decreto di fissazione del termine, il tribunale ordina l'iscrizione immediata del provvedimento, a cura del cancelliere, nel Registro delle Imprese. Una volta depositato, l'accordo viene pubblicato nel Registro delle Imprese e acquista efficacia dal giorno della pubblicazione. In questa fase, come si vedrà anche oltre, il debitore può formulare istanza di adozione di provvedimenti cautelari e di misure protettive (art. 54 c.c.i.i.). Peraltro, il c.d. “blocco” delle azioni cautelari ed esecutive necessita di apposita istanza di parte, non operando automaticamente al momento della pubblicazione della domanda di accesso.

Il comma 2 dell'art. 12 del Correttivo-ter interverrebbe sull'art. 44 in questione, «[…] con la finalità di risolvere dubbi applicativi e problemi pratici sorti in relazione alle sue disposizioni che disciplinano uno dei passaggi procedurali più comuni e frequenti degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza: la c.d. domanda prenotativa. La lettera a) interviene sul comma 1 dell'articolo 44 apportando le seguenti modifiche»:

i) «si allinea la lettera a) del comma 1, alle modifiche apportate all'articolo 46, dal quale è stato espunto il riferimento alla domanda prenotativa per le ragioni, di natura sistematica di cui si dirà di seguito. L'allineamento avviene inserendo la puntualizzazione sugli effetti connessi al deposito della domanda prenotativa nell'ambito di una fase del procedimento unitario che non necessariamente conduce al concordato preventivo e contemporaneamente chiarendo che l'articolo 46 è norma di per sé destinata a operare solo con riferimento alla domanda “piena” che sia volta a ottenere l'apertura della procedura di concordato. In questo modo, se il debitore, proponendo la domanda ex art. 40 con riserva di presentare la proposta, il piano e gli accordi (la “domanda ex art. 44”, infatti, come tale non esiste, è sempre la medesima domanda che si propone col ricorso previsto all'articolo 40, senza il deposito della documentazione completa), non sceglie lo strumento, il regime applicabile è quello, più rigido, del concordato preventivo. In questo modo si sono chiariti i dubbi interpretativi sorti sulla natura degli effetti collegati alla domanda prenotativa, e si è al tempo stesso precisato l'ambito applicativo dell'articolo 46. È fatto salvo il riferimento al comma 1-ter per permettere all'impresa di avvalersi comunque, al momento della domanda prenotativa, del regime dello strumento che vuole utilizzare depositando però un progetto di piano di regolazione della crisi e dell'insolvenza redatto in conformità allo strumento prescelto. Il medesimo progetto di piano (in linea con la prassi in uso presso molti uffici, volta a evitare il rischio di istanze di proroga meramente dilatorie) è divenuto requisito per ottenere la proroga del termine fissato dal tribunale e per controbilanciare il fatto che, per favorire il raggiungimento della soluzione pattizia, è stata modificata la previsione che non consente la proroga del termine in pendenza di domande di apertura di liquidazione giudiziale nei confronti della stessa impresa. Le ulteriori modifiche al comma hanno natura terminologica e mirano a rendere la disposizione più in linea con le disposizioni che regolano il procedimento unitario»;

ii) «[…] si chiarisce, sempre alla lettera a), che il termine fissato dal tribunale decorre dall'iscrizione nel registro delle imprese del decreto di concessione del termine, prevista all'articolo 45 comma 2»;

iii) «[…] si modifica la lettera b) al fine di chiarire le modalità attraverso le quali il commissario compie le ricerche sulle banche dati e l'acquisizione della documentazione dell'impresa secondo quanto previsto dall'articolo 49 comma 3, lettera f). Si precisa dunque che il tribunale concede l'autorizzazione al commissario sin dal decreto di concessione del termine e quindi immediatamente, così che le verifiche in questione siano svolte con tempestività»;

iv) «[…] nella lettera c) si interviene con una modifica meramente terminologica per rendere uniformi i riferimenti alle situazioni economico-patrimoniale e finanziaria prevista da molteplici norme»;

v) «[…] Con la lettera b) del comma 1 dell'articolo 12 vengono inseriti due nuovi commi nell'articolo 44: il comma 1-bis che, al fine di completare e rendere omogenea la disciplina degli effetti prodotti dall'accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza, prevede espressamente anche per la domanda prenotativa, la sospensione degli obblighi dettati dal codice civile a tutela dell'integrità del capitale sociale; il comma 1-ter, già ricordato, con il quale si consente a chi propone domanda prenotativa la possibilità avvalersi dello specifico regime applicabile allo strumento prescelto presentando un progetto di regolazione della crisi che segua la disciplina dello strumento in questione prescelto».

c) Il piano economico-finanziario

Nella domanda di accesso, il debitore deve presentare un piano economico-finanziario che preveda le modalità e le tempistiche di adempimento dell'accordo o della proposta di accordo (ex art. 56 c.c.i.i., “Accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento”, richiamato dall'art. 57, comma 2, c.c.i.i.,) e, quanto al suo contenuto (oggetto di modifiche da parte del Correttivo-ter, a cui si rimanda), in linea di massima, deve contenere:

i) la situazione economico-patrimoniale e finanziaria dell'impresa;

ii) le principali cause della crisi;

iii) le strategie d'intervento e dei tempi necessari per assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria;

iv) i creditori e l'ammontare dei crediti dei quali si propone la rinegoziazione e lo stato delle eventuali trattative, nonché l'elenco dei creditori estranei, con l'indicazione delle risorse destinate all'integrale soddisfacimento dei loro crediti alla data di scadenza;

v) gli apporti di nuova finanza;

vi) i tempi delle azioni da compiersi, che consentono di verificarne la realizzazione, nonché gli strumenti da adottare nel caso di scostamento tra gli obiettivi e la situazione in atto;

vii) il piano industriale evidenziandone gli effetti sul piano finanziario. Gli atti unilaterali e i contratti posti in essere in esecuzione del piano devono essere provati per iscritto e devono recare data certa (art. 56, comma 5, c.c.i.i.).

Il piano in questione deve essere redatto da un professionista indipendente che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità dello stesso [ex art. 57, comma 4, c.c.i.i., ossia, ex art. 2, comma 1, lett. o), c.c.i.i., «il professionista incaricato dal debitore nell'ambito di uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza che soddisfi congiuntamente i seguenti requisiti 1) essere iscritto all'albo dei gestori della crisi e insolvenza delle imprese, nonché nel registro dei revisori legali; 2) essere in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 2399 del codice civile; 3) non essere legato all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione di regolazione della crisi da rapporti di natura personale o professionale; il professionista ed i soggetti con i quali è eventualmente unito in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, né essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell'impresa, né aver posseduto partecipazioni in essa»]. Da considerare, infine, che con il Correttivo-ter verrebbe introdotto nell'art. 57 c.c.i.i., il comma 4-bis, secondo cui «Con la domanda di omologazione o anche successivamente il debitore può chiedere di essere autorizzato a contrarre finanziamenti, in qualsiasi forma, compresa la richiesta di emissione di garanzie, prededucibili».

d) Gli allegati

Come si è visto, in proposito occorre distinguere: i) se il debitore presenta domanda con un accordo già perfezionato, deve allegare i documenti di cui all'art. 39, comma 1, c.c.i.i.; ii) se la domanda è diretta ad ottenere la concessione di un termine (ex art. 44, comma 1, lett. a), c.c.i.i.), il debitore deve depositare la documentazione di cui all'art. 39, comma 3, c.c.i.i. e, alla scadenza del termine, la documentazione ulteriore.

II) La rinuncia alla domanda

Con questa la procedura si estingue, salva la volontà di proseguirla da parte degli intervenuti o del Pubblico Ministero per l'apertura della liquidazione giudiziale (ex art. 43, comma 1, c.c.i.i.). Nel dichiarare l'estinzione con decreto, il tribunale può condannare la parte che vi ha dato causa alle spese (ex art. 43, comma 2, c.c.i.i.). Se la domanda è stata iscritta nel Registro delle Imprese, il cancelliere comunica immediatamente il decreto di estinzione al medesimo registro per la sua iscrizione da effettuarsi entro il giorno successivo.

III) L'opposizione

Dopo il deposito della domanda di omologazione di ADR, entro 30 giorni dall'iscrizione della domanda nel Registro delle Imprese, possono proporre opposizione avverso tale domanda, mediante memoria (art. 48, comma 4, c.c.i.i.): a) i creditori dissenzienti (si ricorda che nel caso di ADR ad efficacia estesa, ai sensi dell'art. 61, comma 3, c.c.i.i., i creditori della medesima categoria non aderenti ai quali il debitore chiede di estendere gli effetti dell'accordo possono proporre opposizione ai sensi dell'art. 48, comma 4, c.c.i.i. e, per essi, il termine di 30 giorni entro cui proporre opposizione decorre dalla data della comunicazione di avvio delle trattative); b) qualunque interessato. Il tribunale fissa quindi l'udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale, se nominato, disponendo che il provvedimento sia comunicato, a cura del debitore, al commissario giudiziale, ai creditori e ai terzi che hanno proposto opposizione. Il tribunale, assunti i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d'ufficio, anche delegando uno dei componenti del collegio, omologa con sentenza gli accordi.

IV) L'omologazione degli ADR

Il tribunale può a) accogliere la domanda di omologazione ex art. 48, comma 5, c.c.i.i. (con sentenza e anche in mancanza di adesione da parte dell'amministrazione finanziaria a determinate condizioni) o b) rigettare ex art. 48, comma 6, c.c.i.i., la richiesta di omologazione.

Nell'ipotesi sub a), la sentenza che omologa l'ADR è notificata e iscritta nel Registro delle Imprese ex art. 45 c.c.i.i. (relativo, tra l'altro, alla comunicazione e pubblicazione del decreto di concessione dei termini per il deposito degli ADR di cui all'art. 44 comma 1, lett. a), c.c.i.i.) e produce i propri effetti dalla data della pubblicazione ai sensi dell'art. 133, comma 1, c.p.c., ossia dal deposito in cancelleria. Gli effetti nei riguardi dei terzi si producono dalla data di iscrizione nel Registro delle Imprese. Nell'ipotesi sub b), il tribunale dichiara eventualmente con sentenza, su ricorso di uno dei soggetti legittimati, l'apertura della liquidazione giudiziale (art. 48, comma 6, c.c.i.i.); apertura che non avviene quindi d'ufficio ma solo su istanza degli interessati ex art. 49, commi 1 e 2, c.c.i.i. Il comma 6 dell'art. 12 del Correttivo-ter interverrebbe modificando i commi 1 e 4 dell'art. 48. Nel primo caso per porre rimedio ad un difetto di coordinamento tra le disposizioni che regolano il giudizio di omologazione del concordato preventivo e l'ipotesi di ristrutturazione trasversale, introdotta nel concordato in continuità aziendale in attuazione della Direttiva Insolvency: «Nel disciplinare gli adempimenti del tribunale all'esito del voto, dunque, viene prevista la possibilità che, in caso di domanda di omologazione di concordato in continuità, il debitore che non ha raggiunto l'unanimità necessaria per l'omologazione chieda comunque l'avvio di tale procedimento previa ristrutturazione trasversale» (così nella Bozza Relazione Illustrativa). Il comma 4 verrebbe modificato puntualizzando la tipologia di provvedimento, ossia il decreto, con cui si fissa l'udienza di omologazione degli ADR, eliminando così i dubbi sorti sul punto nella prassi applicativa.

V) L'esecuzione degli ADR

Ottenuta l'omologazione, il debitore deve adempiere alle misure concordate con i creditori e, se il c.c.i.i., all'art. 4, impone al debitore e ai creditori, durante le trattative e nell'esecuzione degli accordi, di comportarsi secondo buona fede e correttezza, lo stesso c.c.i.i. non si occupa invece specificamente della fase di esecuzione dell'ADR: l'art. 58 c.c.i.i. disciplina le sole modifiche successive all'omologazione, senza fare cenno specifico all'attuazione in senso stretto. C'è da chiedersi allora cosa succede in caso di inadempimento, ossia di mancato pagamento dell'ADR da parte del debitore. In proposito, occorre distinguere in relazione alle diverse categorie di creditori coinvolti. Si ha così che: a) i creditori aderenti all'accordo saranno legittimati a richiedere la risoluzione dell'accordo secondo l'ordinaria disciplina privatistica (artt. 1453 e ss. c.c.), per cui, in caso di accoglimento della risoluzione, i crediti torneranno nella loro condizione originaria, senza alcuna riduzione o dilazione e gli stessi creditori potranno chiedere l'apertura della liquidazione giudiziale; b) i creditori non aderenti potranno esperire i classici rimedi (come il procedimento monitorio o cautelare), ma non la risoluzione del contratto, in quanto non sono parti contraenti, oltre a poter chiedere l'apertura della liquidazione giudiziale e, c) i creditori “fiscali” (come l'agenzia delle entrate e gli enti previdenziali), beneficeranno di una risoluzione di diritto della transazione fiscale conclusa nell'ambito degli ADR, se il debitore non esegue integralmente, entro 60 giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti alle agenzie fiscali e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie (art. 63, comma 3, c.c.i.i.).

VI)     Il reclamo e l'impugnazione contro l'omologazione degli ADR (art. 51 c.c.i.i.)

Avverso la sentenza del tribunale che omologa gli ADR può essere proposto reclamo presso la cancelleria della Corte d'Appello, entro 30 giorni: a) per le parti, dalla notifica telematica della sentenza di omologazione e b) per gli altri interessati, dalla pubblicazione nel Registro delle Imprese. Per il contenuto del ricorso si rimanda al comma 2 dell'art. 51 c.c.i.i. e, per il relativo procedimento e i relativi termini, si rimanda agli ulteriori commi della richiamata norma, precisando che il collegio, all'udienza di comparizione, sentite le parti, assume, anche d'ufficio, nel rispetto del contraddittorio, tutti i mezzi di prova che ritiene necessari e, esaurita la trattazione, la corte provvede sul ricorso, entro il termine di 30 giorni, con sentenza notificata alle parti, pubblicata e iscritta al Registro delle Imprese a norma dell'art. 45 c.c.i.i.. Il termine per proporre il ricorso per cassazione, che non sospende l'efficacia della sentenza, come del resto il precedente reclamo, è di 30 giorni dalla notificazione. Il comma 8 dell'art. 12 del Correttivo-ter, in punto, come specificato dalla Bozza di Relazione Illustrativa, prevede ora che: al comma 2, lett. c), dell'art. 51 c.c.i.i., al fine di omogeneizzare la terminologia con quella della disciplina generale del processo rispetto alla riforma del processo civile, il riferimento alle ragioni di fatto e di diritto su cui si basa il reclamo sia sostituito con la più corretta indicazione dei “motivi”; al comma 6 della norma richiamata si corregge un errore nella disciplina del procedimento di notifica del reclamo, che rappresenta tipicamente un onere di chi propone il reclamo e non della cancelleria, e si puntualizza la decorrenza del termine di notifica (dieci giorni dalla comunicazione del decreto) per rendere più chiaro e quindi più efficiente il procedimento; il comma 12 dell'art. 51 viene riformulato per meglio chiarire il procedimento di notifica della sentenza che definisce il reclamo e per fugare i dubbi sorti su quale cancelleria sia tenuta a provvedervi (se quella del tribunale o quella della Corte d'appello, con la precisazione che l'onere deve essere assolto dalla seconda, che ha immediata cognizione della sentenza); il comma 15 dell'art. 51 viene sostituito per risolvere alcuni dubbi applicativi e interpretativi emersi e segnalati rispetto alla formulazione vigente. Come indicato nella bozza di Relazione illustrativa, «Al fine di semplificare la disposizione e al contempo garantire opportuna evidenza alla possibilità per il giudice di revocare l'ammissione a patrocinio a spese dello Stato della parte che ha agito o resistito con mala fede o colpa grave, il primo periodo viene sostituito dall'inserimento di un ultimo periodo che richiama sia il regime generale di regolazione delle spese di lite di cui all'articolo 96 cod. proc. civ. sia la revoca del patrocinio a spese dello Stato prevista dall'articolo 136 comma 2, del Testo unico in materia di spese di giustizia. Il riferimento al regime dettato dal codice di rito è inserito in maniera ancor più netta così come il richiamo alle disposizioni del citato articolo 136 comma 2, del d.P.R. n. 115 del 2002 va a sostituire le disposizioni espunte, che sostanzialmente ne riproducevano il contenuto. È invece mantenuta, sia pure con minime modifiche redazionali, la disposizione che consente la condanna alle spese anche del legale rappresentante che ha conferito la procura alla lite per la società o l'ente costituito in giudizio, se ne viene accertata la mala fede. Si riformula altresì la disposizione che, in caso di mala fede del legale rappresentante, prevede la sua responsabilità solidale anche rispetto all'obbligo di versamento del doppio del contributo unificato previsto dall'articolo 13 comma 1-quater dello stesso Testo unico».

VII)   La sospensione degli ADR (art. 52 c.c.i.i.)

L'istanza di sospensione si propone: a) con reclamo, per il reclamante, b) con l'atto di costituzione, per le altre parti. Il presidente, con decreto, ordina la comparizione delle parti dinanzi al collegio in camera di consiglio e dispone che copie del ricorso e del decreto siano notificate alle altre parti, nonché al pubblico ministero. La corte di appello decide con decreto non ricorribile per cassazione. In caso di reclamo avverso la omologazione degli ADR, se ricorrono gravi e fondati motivi, il giudice può ordinare l'inibitoria, in tutto o in parte o temporanea, dell'attuazione del piano o dei pagamenti. Nella stessa sede, la corte d'appello può disporre le opportune tutele per i creditori e per la continuità aziendale.

VIII)  La revoca dell'omologazione degli ADR (art. 53, comma 5, c.c.i.i.)

In caso di revoca dell'omologazione degli ADR, su domanda di uno dei soggetti legittimati, la corte d'appello, i) dichiara aperta la liquidazione giudiziale e, ii) rimette gli atti al tribunale per l'adozione dei provvedimenti relativi all'apertura del procedimento di liquidazione (art. 49, comma 3, c.c.i.i.). La sentenza che dichiara aperta la liquidazione giudiziale è notificata alle parti a cura della cancelleria della corte d'appello e comunicata al tribunale, nonché iscritta al Registro delle Imprese. Restano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dal debitore e dagli organi della procedura prima della revoca. Su istanza del debitore il tribunale, ove ricorrano gravi e giustificati motivi, può sospendere i termini per la proposizione delle impugnazioni dello stato passivo e l'attività di liquidazione fino al momento in cui la sentenza che pronuncia sulla revoca passa in giudicato. Infine, la corte d'appello, prima di procedere all'apertura della liquidazione giudiziale, deve verificare i requisiti soggettivi del debitore (art. 121 c.c.i.i.), dovendosi trattare di un imprenditore non minore in stato di insolvenza. Le modifiche che dovrebbero essere apportate in punto dal Correttivo-ter, per quanto di interesse, dovrebbero riguardare due interventi apportati al comma 5 dell'art. 53, aventi natura meramente redazionale, come evidente rispetto alla modifica del primo periodo, oppure semplificativa del contenuto della norma, nella quale il richiamo delle disposizioni sulla notifica della sentenza dettate nell'art. 51, comma 12, sostituisce il precedente periodo.

Le misure protettive cautelari negli ADR

In proposito, premesso che le misure protettive sono, ai sensi dell'art. 2, comma 1, lett. p), c.c.i.i., «le misure temporanee richieste dal debitore per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza, anche prima dell'accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza», mentre le misure cautelari, ai sensi dell'art. 2, comma 1, lett. q), c.c.i.i, sono «i provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente il buon esito delle trattative e gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e delle procedure di insolvenza», deve precisarsi che, ai fini del “blocco” delle azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore non è previsto alcun automatismo, essendo necessaria un'espressa istanza di parte, sia per l'adozione delle misure protettive, che per l'emissione, da parte del tribunale, dei provvedimenti cautelari (quale, ad es., la nomina di un custode d'azienda).

Premesso poi che, ai sensi dell'art. 166, comma 3, lett. e), c.c.i.i., non sono soggetti ad azione revocatoria «gli atti, i pagamenti e le garanzie su beni del debitore posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, del piano di ristrutturazione di cui all'articolo 64-bis omologato e dell'accordo di ristrutturazione omologato e in essi indicati, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dal debitore dopo il deposito della domanda di accesso al concordato preventivo o all'accordo di ristrutturazione. L'esclusione opera anche con riguardo all'azione revocatoria ordinaria», le misure protettive possono essere richieste dall'imprenditore nel corso delle trattative e prima del deposito della domanda di omologazione degli ADR, sia ordinari (art. 57 c.c.i.i.), sia ad efficacia estesa (art. 61 c.c.i.i.). Alla richiesta deve essere allegata la documentazione di cui all'art. 39, comma 1, c.c.i.i. e la proposta di accordo va corredata da un'attestazione del professionista indipendente, da cui risulti che sono in corso trattative con i creditori e che la proposta è idonea ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori non aderenti. Dalla data di pubblicazione della domanda nel Registro delle Imprese, i) i creditori per titolo o causa anteriore, non possono, a pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore e ii) le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano (art. 54, comma 2, c.c.i.i.). Infine, la durata complessiva delle misure protettive, fino alla omologazione dello strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza o alla apertura della procedura di insolvenza, non può essere superiore, ai sensi dell'art. 8 c.c.i.i., al periodo, anche non continuativo, di 12 mesi, inclusi eventuali rinnovi o proroghe, tenuto conto delle misure protettive di cui all'art. 18 (ex art. 8 c.c.i.i.).

Anche le misure protettive e cautelari potrebbero essere interessate dal Correttivo-ter, così come previsto dall'art. 13 dello stesso, a cui si rimanda, per cui, tra l'altro, come si ricava dalla Bozza di Relazione Illustrativa, al comma 1 dell'art. 54 c.c.i.i. verrebbe eliminata un'inesattezza terminologica che può creare incertezze sulla natura e sulla funzione del procedimento unitario, oltre che, per chiarire l'ambito di operatività della disposizione, si prevederebbe che il regime delle misure cautelari sarebbe applicabile in pendenza di una domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, chiarendo che le misure protettive possono essere chieste anche con la domanda proposta dopo l'accesso ad uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza regolati dal c.c.i.i. e solo se vi è stato il deposito della proposta del piano o degli accordi (e quindi non ammettendo tale richiesta nel procedimento avviato con riserva, la cui indeterminatezza non consentirebbe comunque al giudice di valutare la sussistenza dei requisiti per l'accoglimento della domanda).

Con il Correttivo-ter verrebbero inoltre inserite precisazioni terminologiche volte, da un lato, a chiarire che le misure protettive atipiche sono per definizione diverse da quelle di cui al primo periodo e, dall'altro lato, a stabilire con maggiore puntualità - a fronte di applicazioni non univoche della norma - che con le misure in esame possono essere contrastate non solo le iniziative giudiziali dei creditori ma anche mere condotte potenzialmente pregiudizievoli per il buon esito della regolazione della crisi i dell'insolvenza.

La convenzione di moratoria (art. 62 c.c.i.i.)

La convenzione di moratoria, tra debitore e creditori, non costituisce, stricto sensu, un ADR, difettando l'omologazione. Essa può avere ad oggetto: i) la dilazione delle scadenze dei crediti, ii) la rinuncia agli atti, iii) la sospensione delle azioni esecutive e conservative e iv) ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito. Tale convenzione produce i propri effetti anche nei confronti dei creditori non aderenti della medesima categoria, in deroga al principio di relatività (artt. 1372,1411 c.c.).

Le condizioni per la conclusione della convenzione in moratoria sono simili a quelle richieste per l'ADR esteso, ex art. 61 c.c.i.i. (per cui anch'essi, in linea di massima, negli stessi termini, sono interessati dal Correttivo-ter).

In particolare: a) tutti i creditori della categoria devono essere stati informati dell'avvio delle trattative o messi in condizione di parteciparvi in buona fede, ricevendo complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, nonché sulla convenzione e i suoi effetti (come ex art. 61, comma 2, lett. a); b) i crediti dei creditori aderenti della categoria devono rappresentare il 75% di tutti i creditori appartenenti alla categoria, fermo restando che un creditore può essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria (come previsto anche dall'art. 61, comma 2, lett. c); c) devono sussistere concrete prospettive che i creditori della medesima categoria non aderenti, cui vengono estesi gli effetti della convenzione, possano risultare soddisfatti all'esito della stessa in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale (ossia la medesima condizione richiesta ex art. 61, comma 2, lett. d); d) un professionista indipendente deve aver attestato la veridicità dei dati aziendali, l'idoneità della convenzione a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi e la ricorrenza delle condizioni di cui alla richiamata lett. c).

Anche per la convenzione di moratoria, ex art. 62, comma 3, c.c.i.i. (come già previsto dall'art. 61, comma 4, c.c.i.i., per gli ADR estesi) non è considerata nuova prestazione la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati. Al contrario, rispetto agli ADR ad efficacia estesa, per effetto dell'accordo, non si può imporre ai creditori non aderenti l'esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti. La convenzione di moratoria, insieme alla relazione del professionista indipendente, deve essere comunicata ai creditori non aderenti mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento o presso il domicilio digitale e, come si è visto sopra, entro trenta giorni dalla richiamata comunicazione, può essere proposta opposizione avanti al tribunale.

La transazione fiscale (art. 63 c.c.i.i.)

In linea generale (di recente, in giurisprudenza, Trib. Ancona, 15-28 maggio 2024, in dirittodelrisparmio.it) al debitore è concessa, nell'ambito dei vari tipi di ADR, la facoltà di proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato, i) dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali e ii) dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazione per l'invalidità, la vecchiaia e i superstiti obbligatorie e dei relativi accessori. L'attestazione di un professionista indipendente, relativamente ai crediti fiscali e previdenziali è, parimenti, necessaria e la relazione del professionista deve riguardare, in particolare, la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale.

Inizialmente, la norma in esame è stata oggetto dell'intervento del d.lgs. n. 83/2022 che ha introdotto, con il comma 2-bis, la possibilità per il tribunale di omologare gli ADR anche in mancanza di adesione da parte dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie. La disciplina in materia di omologazione forzosa della transazione fiscale (c.d. “cram down ”) nell'ambito dell'ADR consentiva al tribunale l'omologa degli stessi accordi anche in mancanza di adesione da parte dell'erario o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatoria, quando l'adesione risultava determinante per il raggiungimento delle percentuali di cui agli artt. 57, comma 1, e 60, comma 1, c.c.i.i., sulla base, appunto, delle risultanze riportate nella relazione di un professionista indipendente, purché la proposta di soddisfacimento formulata dal debitore in favore dell'amministrazione finanziaria e degli enti previdenziali fosse più conveniente rispetto all'alternativa liquidatoria.

Al riguardo, si precisa che, con l'espressione “cram down”, si è voluto riferirsi al fatto che i creditori sono costretti, a certe condizioni, ad “inghiottire” la decisione del giudice, nonostante il loro disaccordo. L'applicazione del richiamato comma 2-bis è stata poi sospesa dal cosiddetto “decreto salva infrazioni” (art. 1-bis d.l. n. 69/2023), sino all'entrata in vigore del decreto legislativo integrativo o correttivo dell'art. 63 c.c.i.i., coerentemente con gli obiettivi del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) e con i principi della Direttiva insolvency n. 1023 del 2019. Il d.l. n. 69/2023, permanendo i limiti previsti dalla disciplina previgente, all'art. 1-bis, ha ammesso l'omologazione forzosa del tribunale alle seguenti condizioni: a) che gli accordi non abbiano carattere liquidatorio; b) che il soddisfacimento dei creditori tributari e previdenziali sia pari almeno al 30% dell'ammontare complessivo dei rispettivi crediti, incluse sanzioni e interessi, se il credito complessivo vantato dagli altri creditori aderenti agli ADR è pari ad almeno un quarto dell'importo complessivo dei crediti; c) che il soddisfacimento dei creditori tributari e previdenziali sia pari almeno al 40% dell'ammontare complessivo dei rispettivi crediti, incluse sanzioni e interessi, e la dilazione di pagamento proposta non eccede il periodo di dieci anni. In caso di deposito della domanda di omologazione di ADR, con annessa transazione fiscale, il debitore era tenuto ad avvisare dell'iscrizione della domanda nel Registro delle Imprese l'amministrazione finanziaria e gli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie, competenti sulla base dell'ultimo domicilio fiscale dell'istante, a mezzo posta elettronica certificata. Il termine per proporre opposizione (ex art. 48, comma 4, c.c.i.i.) decorreva, per l'amministrazione finanziaria e gli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie, dalla ricezione dell'avviso. L'eventuale adesione alla transazione (ex art. 63, comma 2, c.c.i.i.) doveva intervenire entro 90 giorni dal deposito della proposta di transazione. Infine, le disposizioni di cui all'art. 1-bis d.l. n. 69/2023 – sopra esposte – si applicavano alle proposte di transazione fiscale depositate ex art. 63, commi 1 e 2, c.c.i.i. in data successiva a quella di entrata in vigore del decreto. La proposta transazione, insieme alla documentazione relativa agli ADR, era depositata presso il competente agente della riscossione e all'ufficio competente sulla base dell'ultimo domicilio fiscale del debitore e alla richiamata proposta doveva essere allegata la dichiarazione sostitutiva, resa dal debitore o dal suo legale rappresentante, che la documentazione di cui agli artt. 57,60 e 61 c.c.i.i. rappresentava fedelmente e integralmente la situazione dell'impresa, con particolare riguardo alle poste attive del patrimonio. L'applicazione della disposizione in commento ha immediatamente posto diverse difficoltà (in punto, G. Andreani, Transazione Fiscale: Come cambia a seguito del Codice della Crisi e della Direttiva Insolvency, in Dirittodellacrisi.it., 6 febbraio 2023) e ora il Correttivo-ter, in breve, specifica a quali condizioni il tribunale può autorizzare l'omologazione di tali accordi, anche senza l'adesione, che comprende il voto contrario, delle Agenzie fiscali e/o dell'INPS. Infatti, il tribunale può autorizzare l'omologazione degli ADR a condizione che: (a) i debiti tributari e contributivi non siano oltre l'80% del totale dei debiti e non derivino da omessi versamenti degli ultimi cinque anni o da condotte fraudolente contestate; (b) gli ADR non abbiano carattere liquidatorio, (c) i crediti degli aderenti alla ristrutturazione siano pari almeno a un quarto dei debiti, e il soddisfacimento dei crediti tributari e contributivi non sia inferiore al 60%, esclusi interessi e sanzioni; (d) il trattamento dell'Amministrazione finanziaria o degli enti previdenziali sia equivalente o superiore a quello ottenuto in caso di liquidazione giudiziale e (e) l'adesione dei creditori pubblici sia decisiva, anche per raggiungere le soglie di efficacia degli ADR. Inoltre, nell'ipotesi sub (c), la quota minima di soddisfacimento per i crediti di Fisco e INPS aumenta al 70% se i crediti degli altri creditori aderenti rappresentino meno di un quarto del totale o se non vi siano altri creditori. Si rileva, peraltro, come tali nuove regole che innalzano le percentuali minime di soddisfacimento dei creditori erariali e previdenziali dal 30% al 60% e dal 40% al 70%, non necessariamente incentivino le imprese a offrire migliori condizioni di soddisfacimento, potendole spingere a optare per strumenti di regolazione della crisi meno restrittivi, come il concordato preventivo. Ora, invece, il Correttivo-ter, prevederebbe che l'art. 63 in questione sia sostituito dal seguente che, stante anche le incertezze e i plurimi testi circolati, si riporta testualmente (in quella che dovrebbe essere la versione finale):

«1. Nell'ambito delle trattative che precedono la stipulazione degli accordi di ristrutturazione di cui agli articoli 57, 60 e 61 il debitore può proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali, nonché dei contributi e premi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie e dei relativi accessori, sorti sino alla data di presentazione della proposta di transazione. In tali casi l'attestazione del professionista indipendente di cui all'articolo 57 comma 4, relativamente ai crediti fiscali, previdenziali e assicurativi, ha ad oggetto anche la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale, se gli accordi hanno carattere liquidatorio, e la sussistenza di un trattamento non deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale, quando è prevista la continuità dell'impresa. 2. La proposta di transazione, unitamente alla documentazione di cui agli articoli 57, 60 e 61, è depositata presso gli uffici indicati dall'articolo 88 comma 5. Alla proposta di transazione è allegata la dichiarazione sostitutiva, resa dal debitore o dal suo legale rappresentante ai sensi dell'articolo 47 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che la documentazione di cui al periodo precedente rappresenta fedelmente e integralmente la situazione dell'impresa, con particolare riguardo alle poste attive del patrimonio. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 88 comma 5, terzo e quarto periodo. L'adesione alla proposta è espressa con la sottoscrizione dell'atto negoziale da parte del Direttore della competente Direzione dell'Agenzia delle entrate e, ove sia competente una Direzione provinciale, su parere conforme della relativa Direzione regionale. Quando la proposta ha oggetto tributi amministrati dall'Agenzia delle entrate e prevede una falcidia del debito originario, comprensivo dei relativi accessori, superiore alla percentuale e all'importo definiti con apposito provvedimento del Direttore dell'Agenzia delle entrate, il parere conforme di cui al comma 2, quarto periodo, è espresso dalla struttura centrale individuata con il medesimo provvedimento. Per i tributi amministrati dall'Agenzia delle dogane e dei monopoli l'adesione alla proposta è espressa dalle competenti Direzioni territoriali, dalla competente Direzione territoriale interprovinciale ovvero da ciascuna Direzione centrale per gli atti impositivi direttamente emessi. Per i contributi previdenziali amministrati dall'Istituto nazionale della previdenza sociale l'adesione alla proposta è espressa con la sottoscrizione dell'atto negoziale da parte del Direttore dell'ufficio territoriale competente su decisione del Direttore regionale. L'atto è sottoscritto anche dall'agente della riscossione in ordine al trattamento degli oneri di riscossione di cui all'articolo 17 del decreto legislativo 13 aprile 1999, n. 112. L'adesione espressa sulla proposta di transazione equivale a sottoscrizione dell'accordo di ristrutturazione. Ai fini del comma 3, l'eventuale adesione dei creditori deve intervenire entro novanta giorni dal deposito della proposta di transazione. Se la proposta di transazione è modificata, il predetto termine è aumentato di sessanta giorni decorrenti dal deposito della modifica della proposta presso gli uffici indicati dall'articolo 88 comma 5. Nei casi in cui la modifica contiene una nuova proposta, il termine di cui al periodo precedente è aumentato di ulteriori novanta giorni. 3. La domanda di omologazione è proposta una volta ottenuta l'adesione o, in difetto, decorsi i termini di cui al comma 2, undicesimo e dodicesimo periodo. Il debitore avvisa dell'iscrizione della domanda nel registro delle imprese l'amministrazione finanziaria e gli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie mediante comunicazione inviata a mezzo posta elettronica certificata alle sedi territoriali e regionali competenti sulla base dell'ultimo domicilio fiscale dell'istante. Per l'amministrazione finanziaria e gli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie, il termine per l'opposizione di cui all'articolo 48 comma 4, decorre dalla ricezione dell'avviso. 4. Il tribunale omologa gli accordi di ristrutturazione anche in mancanza di adesione, che comprende il voto contrario, da parte dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, l'adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui agli articoli 57 comma 1, e 60 comma 1, e ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni, oggetto di specifica valutazione da parte del tribunale: a) l'accordo non ha carattere liquidatorio; b) il credito complessivo vantato dagli altri creditori aderenti agli accordi di ristrutturazione è pari ad almeno un quarto dell'importo complessivo dei crediti; c) il soddisfacimento dell'amministrazione finanziaria o dei predetti enti è non deteriore rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale alla data della proposta; d) il soddisfacimento dei crediti dell'amministrazione finanziaria e degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è almeno pari al 60 per cento dell'ammontare dei crediti di ciascun ente creditore, esclusi sanzioni ed interessi, fermo restando il pagamento degli interessi di dilazione al tasso legale vigente nel corso di tale periodo. 5. Se l'ammontare complessivo dei crediti vantati dagli altri creditori aderenti agli accordi di ristrutturazione è inferiore a un quarto dell'importo complessivo dei crediti, oppure non vi sono altri creditori aderenti, la disposizione di cui al comma 4 trova applicazione, fatto salvo il rispetto delle condizioni di cui alle lettere a) e c) del medesimo comma 4, se la percentuale di soddisfacimento dei crediti dell'amministrazione finanziaria e degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è almeno pari al 70 per cento dell'ammontare dei crediti di ciascun ente creditore, esclusi sanzioni ed interessi, e la dilazione di pagamento richiesta non eccede il periodo di dieci anni, fermo restando il pagamento dei relativi interessi di dilazione al tasso legale vigente nel corso di tale periodo. 6. Le disposizioni di cui ai commi 4 e 5 non trovano applicazione se si verifica una delle seguenti ipotesi: a) se, fatta salva l'ipotesi cui all'articolo 58, nei cinque anni precedenti il deposito della proposta il debitore ha concluso una transazione nell'ambito degli accordi regolati dal presente articolo avente a oggetto debiti della stessa natura, risolta di diritto; b) se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: 1) il debito nei confronti dell'amministrazione finanziaria e degli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie maturato sino al giorno anteriore a quello del deposito della proposta di transazione fiscale è pari o superiore all'ottanta per cento dell'importo complessivo dei debiti maturati dall'impresa alla medesima data; 2) il debito, tributario o previdenziale, deriva prevalentemente da omessi versamenti, anche solo parziali, di imposte dichiarate o contributi nel corso di almeno cinque periodi d'imposta, anche non consecutivi, oppure deriva, per almeno un terzo del complessivo debito oggetto di transazione con i creditori pubblici, dall'accertamento di violazioni realizzate mediante l'utilizzo di documentazione falsa o per operazioni inesistenti, mediante artifici o raggiri, condotte simulatorie o fraudolente. 7. L'ipotesi di cui al comma 6, lettera a), si verifica anche quando il proponente ha proseguito, ancorché solo parzialmente, a seguito di fusione o scissione, cessione di azienda, anche di fatto, conferimento o affitto di azienda ovvero a seguito di atti produttivi di effetti analoghi, l'attività esercitata da un soggetto che, nel corso dei cinque anni precedenti il deposito della proposta, ha concluso una transazione risolta di diritto ai sensi del comma 8, ovvero risponde a qualsiasi titolo di debiti tributari o contributivi del debitore originario. 8. La transazione conclusa nell'ambito degli accordi di ristrutturazione è risolta di diritto se il debitore non esegue integralmente, entro sessanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti alle agenzie fiscali e agli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie».

Effetti degli ADR sulla disciplina societaria e sui contratti in caso di concessione delle misure protettive (art. 64 c.c.i.i.) 

Dalla data del deposito della domanda per l'omologazione degli ADR disciplinati dagli artt. 57, 60 e 61, ovvero della richiesta di misure cautelari e protettive relative ad una proposta di ADR e sino all'omologazione, non si applicano: i) gli artt. 2446, commi 2 e 3, c.c., relativi alla riduzione del capitale per perdite nelle società per azioni; ii) l'art. 2447 c.c., relativo alla riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale nelle s.p.a.; iii) l'art. 2482-bis, commi 4, 5 e 6, c.c., relativo alla riduzione del capitale per perdite nelle s.r.l.; iv) l'art. 2482-ter c.c., relativo alla riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale nelle s.r.l. Inoltre, per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, comma 4, e 2545-duodecies c.c.

Il d.lgs. 83/2022, oltre ad aver modificato la rubrica dell'art. 64, ha introdotto i commi 3 e 4, prevedendo che, qualora siano chieste misure protettive nel corso delle trattative (ex art. 54, comma 3, c.c.i.i.) oppure siano chieste in funzione della omologazione degli ADR, i creditori non possono (ogni diverso accordo è improduttivo di effetti) in modo unilaterale, a) rifiutare l'adempimento dei contratti in corso di esecuzione o provocarne la risoluzione, b) anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell'imprenditore per il solo fatto del deposito delle medesime domande. Inoltre, i creditori interessati dalle misure protettive non possono in modo unilaterale: c) rifiutare l'adempimento dei contratti essenziali in corso di esecuzione o provocarne la risoluzione e, d) anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell'imprenditore per il solo fatto di non essere stati pagati dal debitore. Il richiamato art. 64 c.c.i.i. precisa, infine, che sono essenziali i contratti necessari per la continuazione della gestione corrente dell'impresa, inclusi i contratti relativi alle forniture la cui interruzione impedisce la prosecuzione dell'attività del debitore.

Da rilevare che il Correttivo-ter, in linea con le previsioni succintamente richiamate, prevederebbe inoltre che: «a) il comma 1 è sostituito dal seguente: 1. Dalla data del deposito della domanda per l'omologazione degli accordi di ristrutturazione oppure dalla data della richiesta di cui all'articolo 54 comma 3, i creditori non possono, sino all'omologazione, acquisire diritti di prelazione se non concordati»; «b) al comma 2, ‘dopo le parole di cui al comma 1' sono inserite le seguenti ‘e salvo quanto previsto dall'articolo 20»; «c) il comma 3 è sostituito dal seguente: ‘ In caso di domanda proposta ai sensi dell'articolo 54 comma 3, o di domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione con richiesta di concessione delle misure protettive o cautelari, i creditori non possono, unilateralmente, rifiutare l'adempimento dei contratti in corso di esecuzione o provocarne la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell'imprenditore per il solo fatto del deposito delle medesime domande o della concessione delle misure protettive o cautelari. Sono inefficaci eventuali patti contrari»; e «d) la rubrica è sostituita dalla seguente: “Effetti degli accordi di ristrutturazione sulla disciplina societaria e sui contratti in caso di concessione di misure protettive”».

Piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione (artt. 64-bis e 64-quater c.c.i.i.)

Il d.lgs. n. 83/2022, introducendo il Capo I-bis al fine di dare attuazione alla Direttiva Comunitaria, ha previsto poi un nuovo strumento di risoluzione della crisi d'impresa, avente ad oggetto il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione (c.d. “PRO”). Lo strumento in questione prescinde dalle regole distributive delle procedure concorsuali ma può essere omologato solo se approvato da tutte le parti interessate in ciascuna classe di voto (al riguardo, per approfondimenti, si rimanda a V. Zanichelli, “Commento a prima lettura del decreto legislativo 17 giugno 2022 n. 83 pubblicato in G.U. il 1 luglio 2022”, in Dirittodellacrisi.it, 1 luglio 2022).

Ai sensi del Correttivo-ter, si propone che all'art. 64-bis c.c.i.i. siano apportate le seguenti modifiche: a) inserire dopo il comma 1, il seguente comma 1-bis «Prima della presentazione della domanda di omologazione del piano il debitore può proporre il pagamento parziale o dilazionato dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali nonché dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie e dei relativi accessori. Alla proposta è allegata la relazione del professionista indipendente incaricato ai sensi del comma 3, che attesta, oltre alla veridicità dei dati aziendali, la sussistenza di un trattamento non deteriore di tali crediti rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale. La proposta è depositata presso gli uffici indicati dall'articolo 88 comma 5 e si applicano le disposizioni di cui all'articolo 88, commi 5, terzo e quarto periodo, 6 e 7. L'eventuale adesione dei creditori deve intervenire entro novanta giorni dal deposito della proposta. Nel caso in cui la proposta venga modificata, il termine è aumentato di sessanta giorni decorrenti dal deposito della modifica della proposta e se la modifica si sostanzia in una nuova proposta, il termine di cui al periodo precedente è aumentato a novanta giorni»; b) sopprimere al comma 4, la parola “mera”; c) sostituire, al comma 8, le parole «il credito risulta soddisfatto in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale” con le seguenti: “il suo credito risulta soddisfatto in misura non inferiore rispetto a quanto potrebbe ricevere nel caso di apertura della liquidazione giudiziale alla data della domanda di omologazione»; d) sostituire il comma 9 con il seguente: «Anche ai fini di cui all'articolo 64-ter, al piano di ristrutturazione soggetto a omologazione si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 48, commi 1, 2 e 3, 87, commi 1 e 2, 89, 91, 92, 93, 94-bis, 95, 97, 98, 99, 101 e 102, nonché le disposizioni di cui alle sezioni IV e VI, del capo III del titolo IV del presente codice, ad eccezione delle disposizioni di cui agli articoli 112 e 114-bis. Ai giudizi di reclamo e di cassazione si applicano gli articoli 51, 52 e 53. Dalla presentazione della domanda unitamente alla proposta, al piano e alla documentazione prevista dall'articolo 39 comma 3, si applicano le disposizioni degli articoli 145 e da 154 a 162»; e) inserire il seguente comma 9-bis «Quando il piano prevede, anche prima dell'omologazione, il trasferimento a qualunque titolo dell'azienda o di uno o più rami su richiesta dell'imprenditore il tribunale, verificata la funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, può autorizzare l'imprenditore a trasferire in qualunque forma l'azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all'articolo 2560, secondo comma, del codice civile, dettando le misure ritenute opportune, tenuto conto delle istanze delle parti interessate al fine di tutelare gli interessi coinvolti; resta fermo l'articolo 2112 del codice civile. Il tribunale verifica altresì il rispetto del principio di competitività nella selezione dell'acquirente».

Disposizioni penali

Da ultimo, un breve richiamo alle disposizioni penali che interessano gli ADR, non senza aver prima premesso che le norme relative alla bancarotta fraudolenta (art. 322 c.c.i.i.) e alla bancarotta semplice (art. 323 c.c.i.i.) non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiute in virtù degli ADR omologati (art. 324 c.c.i.i.). Ciò detto, rilevano in proposito l'art. 341 c.c.i.i. (“Concordato preventivo e accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari e convenzione di moratoria”) e l'art. 342c.c.i.i., avente ad oggetto il reato di falso in attestazioni e relazioni. Ai sensi del comma 1 della prima norma richiamata è punito con la reclusione da uno a cinque anni l'imprenditore che, al solo scopo di ottenere l'omologazione di un ADR o il consenso alla sottoscrizione della convenzione di moratoria, si sia attribuito attività inesistenti, ovvero, per influire sulla formazione delle maggioranze, abbia simulato crediti in tutto o in parte inesistenti. Nel caso di ADR ad efficacia estesa o di convenzione di moratoria, nonché nel caso di omologa di ADR ex art. 63, comma 2-bis, c.c.i.i., si applicano: i) gli artt. 329 e 330 c.c.i.i., agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società; ii) l'art. 333 c.c.i.i. agli institori dell'imprenditore e iii) gli artt. 338 e 339 c.c.i.i. ai creditori. Infine, l'art. 342c.c.i.i. punisce con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da 50.000 a 100.000 euro il professionista che nelle relazioni o attestazioni relative agli ADR espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti in ordine alla veridicità dei dati contenuti nel piano o nei documenti ad esso allegati. Inoltre, la pena è aumentata se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri e, se dal fatto consegue un danno per i creditori, la pena è aumentata fino alla metà.

Conclusioni: i vantaggi e gli svantaggi dell'istituto e l'incertezza della normativa

In linea di massima, tra quelli che si possono considerare vantaggi dell'istituto in esame, è possibile enucleare i seguenti.

i) L'economicità in quanto: a) manca un organo della procedura, b) il procedimento di omologazione è, tendenzialmente, semplificato, divenendo complesso solo qualora vi siano opposizioni e c) la durata del procedimento, che culmina con l'omologazione del tribunale (art. 48 c.c.i.i.) secondo le regole della procedura unitaria di accesso prevista dal c.c.i.i., tendenzialmente, limitata.

ii) La flessibilità in quanto l'imprenditore debitore, a) può derogare all'ordine delle cause legittime di prelazione, concordando con i creditori trattamenti differenziati, anche non omogenei; b) può evitare, nel piano dell'accordo, di elencare le azioni risarcitorie e recuperatorie esperibili nell'eventuale ed alternativa liquidazione giudiziale, come previsto, invece, dalla lett. h del comma 1 dell'art. 87 c.c.i.i. per il concordato preventivo; c) può omettere l'elenco degli atti di straordinaria amministrazione compiuti nel quinquennio precedente ex art. 39, comma 2, c.c.i.i., non essendo tenuto a una discovery ai fini del voto e rientrando ogni altro aspetto informativo nell'attestazione.

iii) Il fatto che il computo dei creditori ai fini del quorum, avviene in relazione all'importo del credito e non con riferimento alla natura del diritto (fino alle recenti modifiche del d.lgs. n. 83/2022 per il concordato in continuità si trattava di una differenza ancora maggiore): ad es., il gradimento di un creditore ipotecario capiente, potrebbe essere meglio sfruttato negli ADR rispetto al concordato preventivo nel quale, invece, potrebbe risultare scarsamente rilevante nel corso delle votazioni, salvo acquisire un possibile rilievo decisivo nell'omologazione con ristrutturazione trasversale (c.d. cross class cram down), ma a prezzo di un maggior controllo giudiziale, alla luce anche dei più stringenti presupposti di legalità della proposta concordataria.

Tra quelli che, per contro, possono ritenersi gli svantaggi dell'istituto in esame, è possibile individuare i seguenti.

i)La loro difficoltà pratica, essendo il passivo distribuito tra numerosi creditori anziché in capo a pochi creditori istituzionali, con importi parcellizzati tra creditori e interessi particolari (anche opposti fra loro, disinteressati o protesi a massimizzare, ad ogni costo, i propri interessi) piuttosto che legati ad una visione complessiva dell'operazione di turnaround aziendale.

ii)L'assenza di vincolo per i non aderenti (c.d. estranei) che, ai sensi dell'art. 57, comma 3, c.c.i.i., devono essere destinatari di un “pagamento integrale”, oggetto di specifica attenzione da parte dell'attestatore.

iii) La possibile rendita di posizione dei creditori “decisivi” che, se essenziali per il raggiungimento del quorum del 60%, possono spuntare trattamenti migliori o, addirittura, essere arbitri della ristrutturazione; al riguardo gli ADR a efficacia estesa sono stati previsti proprio per cercare di evitare questo rischio, configurando una sorta di “ibridazione” fra modello contrattuale e prospettiva concordataria di votazione a maggioranza (sia pure qualificata ed interna alla singola classe della proposta di ristrutturazione del debito) rientrante a pieno titolo fra gli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza previsti dal c.c.i.i., in attuazione della Direttiva Insolvency n. 1023/2019, tanto da essere stati definiti (da N. Abriani, Gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa, in Dirittodellacrisi.it) come «un fiore all'occhielloα del c.c.i.i. e la «punta di diamante» della disciplina degli ADR.

In ogni caso, la vicenda degli ADR, documenta, ancora una volta, un dato di fatto incontestabile: come ha scritto N. Irti, in Un diritto incalcolabile, Torino, 2016, oggi è infranto il circuito logico fra certezza della legge e certezza della sentenza, che della prima rappresenta la traduzione nel caso concreto. Tuttavia, l'incertezza normativa, in uno con la conseguente scarsa prevedibilità delle decisioni giudiziarie, determina la repulsione degli operatori per strumenti giuridici considerati inaffidabili o tali da generare effetti imprevisti o risultati negativi distanti da quelli inizialmente sperati. L'augurio, quindi, è che gli interventi asistematici ed emergenziali possano concludersi e che, salvo alcuni ritocchi per adeguarsi alla normativa unionale, si possano metabolizzare le importanti novità che hanno rivoluzionato il settore della crisi di impresa e dell'insolvenza, nella quale un costruttivo maturare delle esperienze ed il dialogo fra accademici, magistratura e pratici possa fissare le coordinate applicative del c.c.i.i.

Guida all’approfondimento

N. Abriani, Gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa, in Dirittodellacrisi.it, 13 maggio 2021; M. Arato, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti tra la giurisprudenza della Cassazione e il Codice della Crisi e dell’Insolvenza, in Ilcaso.it, 2018; Agenzia delle entrate, Disposizioni riguardanti adempimenti in materia di transazione di cui all’art. 63 c.c.i.i. nell’ambito degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Dirittodellacrisi.it., 14 marzo 2024; G. Andreani, Transazione Fiscale: Come cambia a seguito del Codice della Crisi e della Direttiva Insolvency, in Dirittodellacrisi.it., 6 febbraio 2023; G. Andreani, Le novità del codice della crisi sulla transazione fiscale, in www.ilfallimentarista.it, 30 novembre 2020;  S. Bonfatti, Le nuove procedure di composizione negoziale della crisi d’impresa: piani attestati di risanamento e accordi di ristrutturazione, in www.dirittobancario.it, 26 settembre 2018; S. Bonfatti, La natura giuridica degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in www.dirittobancario.it,  gennaio 2018; M. Fabiani, Il diritto della crisi e dell'insolvenza, Bologna, 2017; M. Fabiani, Dal codice della crisi d’impresa agli accordi di ristrutturazione senza passare da Saturno, in Ilcaso.it, 2018; M. Fabiani, Fase esecutiva degli accordi di ristrutturazione e varianti del piano e dell’accordo, in Fall., 2013, p. 770;  A. Farolfi, Brevi note in tema di accordi di ristrutturazione, in Dirittodellacrisi.it, 2 novembre 2023; M. Ferrari, Accordi di ristrutturazione dei debiti, in Altalex.com, 4 febbraio 2019; M. Montanari, Brevissime note in tema di effetti della pronuncia sulla domanda di omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Dirittodellacrisi.it., 21 febbraio 2024; M. Monteleone, Il nuovo “cram down” del tribunale nella transazione fiscale, in www.Ilcaso.it, 9 febbraio 2021; S. Pacchi e S. Ambrosini, Diritto della crisi e dell’insolvenza, II Ed., Bologna, 165 e ss.; F. Rolfi, Note sugli accordi di ristrutturazione agevolati e ad efficacia estesa nel Codice della crisi d’impresa, in www.Ilcaso.it, 25 novembre 2020; Schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive al codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 (c.d. Correttivo-ter), testo “bollinato”, in Dirittodelrisparmio.it, 12 luglio 2024; Bozza di Relazione Illustrativa del Correttivo-ter, in Ristrutturazioniaziendali.Ilcaso.it, 4 maggio 2024; C. Trentini, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono una procedura concorsuale: la Cassazione completa il percorso, in Fall., 2018, p. 989 ss.; V. Zanichelli, Commento a prima lettura del decreto legislativo 17 giugno 2022 n. 83 pubblicato in G.U. il 1 luglio 2022, in Dirittodellacrisi.it, 1 luglio 2022; V. Zanichelli, Gli accordi di ristrutturazione agevolati, in Dirittodellacrisi.it., 13 dicembre 2023.