Osservatorio antimafia – L’omissione dell’ausiliaria della dichiarazione di un’interdittiva antimafia legittima l’annotazione nel Casellario da parte dell’ANAC

Il caso. La vicenda posta al vaglio del Collegio attiene alla valutazione effettuata da parte dell'Autorità Nazionale Anticorruzione circa l'annotazione nel casellario informatico a carico della ricorrente per avere omesso di dichiarare di avere ricevuto un'informazione antimafia interdittiva.

In particolare, il TAR è chiamato a valutare se, come sostenuto dalla ricorrente, l'interdittiva prefettizia posta a base della contestazione di presunta dichiarazione mendace, pur avendo natura e finalità preventive, non sia una misura di prevenzione di tipo giurisdizionale, non rilevando dunque alcuna violazione dell'art. 38, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 163/2006.

La soluzione. Il TAR ha respinto il ricorso. Il Collegio anzitutto precisa che il procedimento di annotazione è costituito da una sequenza di adempimenti che non ricadono tutti sotto la competenza dell'Autorità. L'unico soggetto cui spetta l'accertamento della sussistenza e della eventuale gravità dell'inadempimento è la Stazione Appaltante, che è tenuta a darne comunicazione all'ANAC.

Ricevuta tale comunicazione, l'ANAC deve comunicare alle parti coinvolte la imminente annotazione nel casellario della segnalazione ricevuta a carico dell'operatore economico, al fine di instaurare un contraddittorio e di evitare che l'annotazione nel casellario avvenga in manifesta carenza dei presupposti di legge (TAR Lazio, sez. I, 28 febbraio 2019, n. 2642).

L'impianto del casellario informatico detenuto dall'Autorità nazionale anticorruzione, continua il Tribunale, si basa sull'acquisizione sistematica delle informazioni inerenti al comportamento tenuto dagli operatori economici in fase di gara o nel corso dell'esecuzione del contratto, di cui le annotazioni riportate nel casellario sono il riflesso. Ciò per consentire alle stazioni appaltanti un giudizio prognostico sull'affidabilità degli operatori economici concorrenti.

Contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, osserva il giudice di prime cure, le informazioni interdittive antimafia sono comunicate all'ANAC, ai fini dell'inserimento nel casellario informatico, ai sensi dell'art. 91, co. 7-bis, del d.lgs. n. 159/2011, introdotto dal d.lgs. 15 novembre 2012, n. 218, che così dispone: «7-bis. Ai fini dell'adozione degli ulteriori provvedimenti di competenza di altre amministrazioni, l'informazione antimafia interdittiva, anche emessa in esito all'esercizio dei poteri di accesso, è tempestivamente comunicata anche in via telematica) all'osservatorio dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture istituito presso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, ai fini dell'inserimento nel casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82».

L'annotazione dell'interdittiva, continua il Tribunale, rappresenta una misura posta dalla legge a protezione degli operatori pubblici e privati nel settore degli appalti pubblici e, più in generale, dell'attività della pubblica amministrazione, diretta a prevenire ogni possibile inquinamento da operazioni poste in essere da organizzazioni mafiose. Essa è inserita nel casellario informatico con funzione di “pubblicità-notizia”, diretta ad informare tutte le amministrazioni aggiudicatrici circa la notizia ostativa alla partecipazione alle procedure di gara ovvero finalizzata alla risoluzione dei contratti in essere.

In altre parole, evidenzia il TAR, nel contesto del quadro normativo delineato, l'Autorità - salvo il caso di inesistenza in punto di fatto dei presupposti ovvero di inconferenza della notizia segnalata, ferma restando la valutazione effettuata a monte dalla stazione appaltante - deve iscrivere e rendere nota al mercato ogni “notizia utile” afferente alla condotta degli operatori economici al fine di aggiornare il sistema di controlli e vigilanza sulle procedure di affidamento, fondato anche sulle banche dati.

Il Tribunale inoltre ricorda che anche per quanto concerne l'istituto del “controllo giudiziario delle aziende”, introdotto dall'art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011, l'ANAC ha ritenuto che, qualora l'impresa, già destinataria di un'interdittiva antimafia, sia successivamente soggetta all'applicazione del controllo giudiziario, non debba procedersi all'oscuramento dell'annotazione, bensì debba disporsi la sola integrazione della notizia nel casellario informatico degli operatori economici. L'applicazione del controllo ex art. 34-bis non rimuove il provvedimento prefettizio, ma ne sospende l'efficacia nei limiti temporali stabiliti dal provvedimento del giudice penale.

In caso di impugnazione dall'impresa destinataria dinanzi al giudice amministrativo l'autorità è tenuta ad integrare l'annotazione richiamando le pronunce del T.A.R. e del Consiglio di Stato.

L'annotazione può essere integrata anche dalle successive notizie trasmesse dalla stessa Prefettura che ha adottato il provvedimento interdittivo antimafia, qualora accerti che non sussistono le cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all'art. 67 del d.lgs. n. 159/2011, né elementi che facciano ritenere sussistente il pericolo di infiltrazione mafiosa, ai sensi degli artt. 84 e 91 del codice antimafia.

Sul punto, osserva il giudice di prime cure, occorre considerare inoltre la consolidata posizione assunta dalla giurisprudenza amministrativa. In particolare con sentenza n. 8269/2019, il TAR Lazio-Roma, sez. I, ha precisato che l'obbligo, da parte dell'Autorità, di effettuare un accertamento e una valutazione autonoma della vicenda può ritenersi sussistente quando la verità dei fatti e la relativa qualificazione e rilevanza giuridica, benché controversa tra le parti, non sia stata stabilita in una sede contenziosa o, comunque, da una autorità imparziale: in tale situazione un accertamento da parte dell'ANAC, sia pure al solo fine di verificare la non manifesta infondatezza della segnalazione pervenuta dalla stazione appaltante, risulta necessario, in ossequio ai canoni di proporzionalità e ragionevolezza, al fine di evitare che notizie prive di fondamento possano essere pubblicate, danneggiando la credibilità di un operatore economico.

Come ribadito anche dal Consiglio di Stato (Sez. V, sentenza del 7 giugno 2021, n. 4299), seppur con riferimento all'art. 80 del successivo d.lgs. n. 50/2016, «la decisione dell'Autorità di procedere all'annotazione non implica nemmeno il definitivo accertamento dei fatti o delle condotte che possono integrare il grave illecito professionale. (...). Né del resto può essere contestata l'utilità dell'informazione per le stazioni appaltanti tenute a verificare l'affidabilità professionale dell'operatore economico, ove si tenga conto del consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui l'art. 80, comma 5, lett. c), è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti quei fatti qualificabili come gravi illeciti professionali ascrivibili all'operatore economico, anche non predeterminabili ex ante, suscettibili di incidere, in modo negativo, sull'integrità dell'operatore economico (si veda, per tutte, Cons. Stato, V, ordinanza del 9 aprile 2020, n. 2332, ed ivi ulteriori richiami conformi). I limiti entro i quali deve essere svolto il preliminare accertamento della “utilità” della notizia da iscrivere non pregiudicano in alcun modo le successive valutazioni riservate, nelle singole procedure di gara, alle stazioni appaltanti; e ciò in special modo si deve affermare con riguardo al requisito dell'affidabilità professionale dell'operatore economico, la cui specifica conseguenza espulsiva dalla procedura di gara non è automatica, nonostante l'annotazione della notizia nel Casellario, ma subordinata alla valutazione in concreto della stazione appaltante (come di recente sancito anche dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 16 del 2020)».

In conclusione. Il Tribunale, facendo applicazione dei suddetti principi, nel rigettare il ricorso ribadisce che nella fattispecie in esame la notizia segnalata dalla S.A. - relativa all'omessa dichiarazione di un'interdittiva antimafia, a conoscenza soltanto dell'operatore economico, non essendo al momento della gara riportata nel Casellario informatico - oggetto di successiva e apposita annotazione a cura dell'Autorità, è non solo pienamente conferente con le finalità di tenuta del Casellario informatico, ma anche necessaria e utile quale potenziale indice rivelatore di inaffidabilità dell'operatore economico “annotato”.

Il mendacio atto a distorcere gli esiti della selezione pubblica sul mercato, difatti, si realizza anche mediante la semplice omissione di dati rilevanti, afferenti all'affidabilità dell'operatore economico.

Una tale consapevole "omissione" non può essere distinta, quanto agli effetti distorsivi nei confronti della stazione appaltante che la disposizione in esame (l'art. 38, comma 1-ter del d.lgs. n. 163 del 2006) mira a prevenire e reprimere, dalla tradizionale forma di mendacio commissivo.”

Una dichiarazione inaffidabile, infatti, perché falsa anche per omissione o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi tutelati, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti o no di partecipare alla procedura competitiva. Peraltro, l'omessa dichiarazione ha il grave effetto di non consentire proprio all'Amministrazione una valutazione ex ante.