Accesso difensivo: importanti chiarimenti dal Consiglio di Stato sul nesso di strumentalità

Il caso. L'impresa ricorrente, risultata seconda classificata nell'ambito di una procedura per l'affidamento in concessione di servizi di refezione scolastica, aveva proposto istanza di accesso ai sensi dell'art. 53, co. 6 d.lgs. n. 50/2016 e degli artt. 22 ss. l. n. 241/1990 ai documenti di gara dell'aggiudicataria, motivando sull'esigenza di verificare, in ottica difensiva, la correttezza dello svolgimento della procedura e la completezza della documentazione prodotta in gara.

Recependo i motivi di opposizione sollevatati dall'aggiudicataria, inerenti alla sussistenza di segreti tecnici, commerciali e gestionali contenuti nell'offerta tecnica e nelle giustificazioni a supporto dell'offerta economica, la S.A. aveva osteso solo in parte la documentazione richiesta. La società istante presentava dunque richiesta ex art. 116 c.p.a. nel giudizio instaurato per l'annullamento dell'aggiudicazione. Tuttavia, il TAR adito accoglieva la domanda di accesso solo per alcuni degli atti richiesti, rispetto ai quali aveva ravvisato un necessario grado di strumentalità e specificità rispetto ai motivi di ricorso del giudizio instaurato avverso l'aggiudicazione.

In sede di appello cautelare, la pronuncia in segnalazione ha riformato l'ordinanza del Giudice di prime cure. Il Collegio ha, da principio, ricordato che, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, il Giudice, onde scongiurare “usi emulativi” del diritto di accesso in relazione a segreti tecnici o commerciali nell'ambito di procedure di evidenza pubblica, è tenuto a verificare la sussistenza di uno «stretto collegamento o nesso di strumentalità tra documentazione richiesta e la situazione finale controversa, declinando tale collegamento in termini di stretta indispensabilità» (Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369), e ha evidenziato altresì che l'onere della prova del suddetto nesso di strumentalità grava su colui che agisce, ossia sul ricorrente (Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2023 ord. n. 787). Tuttavia, la medesima ordinanza ha evidenziato che, alla luce dell'Adunanza Plenaria n. 4/2023, la strumentalità dell'istanza di accesso rispetto alle situazioni giuridiche invocate va intesa in senso ampio «in quanto la valutazione che deve essere effettuata dal giudice non è soltanto volta a verificare la possibile rilevanza del documento per la definizione del giudizio, ma può servire anche per risolvere in via stragiudiziale la controversia, per proporre una nuova impugnazione ovvero ancora una diversa domanda di tutela innanzi ad altra autorità giudiziaria».

Con specifico riguardo al caso sub iudice, il Consiglio di Stato ha quindi ritenuto che la ricorrente avesse sufficientemente dimostrato di avere interesse alla conoscenza integrale della documentazione richiesta, emergendo un chiaro nesso di strumentalità ex actis di tale documentazione con i provvedimenti impugnati, trattandosi di atti afferenti alla procedura di affidamento ed alle relative verifiche compiute dall'amministrazione, in parte richiamati nello stesso provvedimento di aggiudicazione, e avendo la ricorrente proposto motivi di ricorso tesi a censurare sia la valutazione dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, sia l'illegittimo svolgimento della verifica di anomalia, in considerazione della discrepanza tra i costi della manodopera dichiarati in sede di offerta economica e quelli riportati in un verbale di gara, nonché la carenza, in capo all'aggiudicataria, dei requisiti morali di cui all'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Di contro, le esigenze di riservatezza, invocate dall'aggiudicataria e dalla S.A., non sono state, a giudizio del Collegio, debitamente comprovate, in quanto, non era stata dimostrata l'esistenza di un vero e proprio segreto tecnico o commerciale passibile di trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti, in grado di avvantaggiare indebitamente il concorrente che formuli istanze di accesso per fini diversi rispetto a quelli difensivi.