Contributo ANAC: il tardivo pagamento non rende inammissibile l’offerta

Il caso. Nell'ambito di una procedura aperta per l'acquisizione di servizi ai sensi del d.lgs. n. 36/2023, la Commissione giudicatrice procedeva, prima di valutare le offerte, a verificare il corretto pagamento da parte dei concorrenti del c.d. contributo ANAC ai sensi dell'art. 1, co. 67, l. n. 266/2005. Rilevata tuttavia l'impossibilità di verificare tramite il fascicolo virtuale dell'operatore economico – FVOE l'avvenuto pagamento, la Commissione attivava il soccorso istruttorio nei confronti di tutti i concorrenti, mediante richiesta di produzione, entro dieci giorni, della ricevuta di pagamento del contributo ANAC; richiesta la quale tuttavia specificava che, ai fini dell'ammissibilità dell'offerta, il pagamento del suddetto contributo dovesse risultare effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta.

Tale specificazione era in linea con il disciplinare di gara, il quale prevedeva, a pena di esclusione, il pagamento del contributo ANAC prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. Senonché, il RTI ricorrente procedeva al versamento solo a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio, venendo conseguentemente escluso dalla gara in applicazione della cennata clausola escludente del disciplinare. Il medesimo RTI adiva quindi il TAR Lazio, per sentir dichiarare l'invalidità di tale clausola, in quanto contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione e al principio, nazionale ed euro-unitario, di massima partecipazione alle gare.

La pronuncia del TAR. Il TAR Lazio ha accolto il ricorso, sul rilievo che, da un lato, l'art. 1, co. 67, l. n. 266/2005 non conferirebbe alla tempistica del pagamento un peso dirimente, e che, dall'altro lato, si farebbe questione di un adempimento estraneo al contenuto dell'offerta, e dunque, sanabile attraverso il soccorso istruttorio, senza violare il principio della par condicio tra i concorrenti. La pronuncia dà invero atto di un contrasto giurisprudenziale sul punto, ritenendo di dover dare continuità all'orientamento per cui il tardivo pagamento del contributo non inficerebbe ex se l'ammissibilità dell'offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento «sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell'offerta», tanto che una previsione della lex specialis di gara «che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005», e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198). Coerentemente, la pronuncia in segnalazione ha affermato la nullità della clausola del disciplinare che configurava come fattispecie escludente il tardivo pagamento del contributo ANAC, in quanto contrastante con la regola della tassatività delle clausole di esclusione oggi contenuta nell'articolo 10 del d.lgs. n. 36/2023.