Soccorso istruttorio: limiti di ammissibilità dell’esercizio al di fuori delle procedure di affidamento dei contratti pubblici
30 Settembre 2024
Massima Il soccorso istruttorio previsto dall'art. 6, comma 1, lettera b), della legge 7 agosto 1990, n. 241, per essere legittimamente esercitato presuppone che la carenza documentale abbia ad oggetto un fatto, una qualità, ecc., la cui preesistenza rispetto al termine di presentazione di tale documentazione sia inequivocabile o facilmente comprovabile, divenendo, in caso contrario, una forma di illegittima integrazione di qualità e requisiti partecipativi. Nel caso in cui la ricorrente fornisca precisi argomenti e principi di prova a sostegno del motivo di ricorso volto a contestare la regolarità del procedimento amministrativo e, in particolare del soccorso istruttorio, in applicazione del principio di vicinanza dell'onere della prova spetta all'amministrazione dimostrare la legittimità dell'attività amministrativa svolta gravando su quest'ultima il rischio dell'ignoto procedimentale. Il caso La procedura di rinnovo del Consiglio camerale della CCIAA di Messina Una organizzazione sindacale partecipante alla procedura di rinnovo del Consiglio della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Messina (“CCIAA”) per il quinquennio 2022-2027, a fronte del riconoscimento di una maggiore soglia di rappresentatività (pari a 51,91%) ad altre organizzazioni sindacali apparentate ai fini della partecipazione congiunta a tale procedura di rinnovo, adiva il T.a.r. Sicilia lamentando, inter alia, l'illegittimità dell'operato della CCIAA nell'assegnazione dei seggi, in quanto asseritamente avvenuta in violazione dei principi che regolano l'esercizio del potere di soccorso istruttorio. Più in dettaglio, l'illegittimità dell'operato della CCIAA deriverebbe dal fatto di aver autorizzato le organizzazioni sindacali apparentate ad eseguire un nuovo deposito degli elenchi dei propri associati – documentazione per la quale la lex specialis aveva previsto uno specifico termine di scadenza per il deposito e sulla base della quale era stata, poi, decretata l'assegnazione dei seggi all'esito della procedura di rinnovo dell'organo camerale – stante la illeggibilità dei supporti informatici degli elenchi originariamente prodotti, dovuta alla carenza di crittografia leggibile e alla scadenza del software di firma digitale. La questione L'ammissibilità del soccorso istruttorio ai fini del rinnovo del deposito della documentazione rilevante a fini elettorali La questione giuridica affrontata dal T.a.r. Sicilia concerne i limiti di ammissibilità del ricorso al potere di soccorso istruttorio nell'ambito di una procedura amministrativa di natura elettorale. In particolare, il giudice amministrativo è stato chiamato a valutare se fosse legittimo che l'amministrazione, facendo ricorso al potere di soccorso istruttorio, abbia autorizzato una completa rinnovazione dell'originario deposito di documentazione rilevante per stabilire il grado di rappresentatività delle organizzazioni sindacali partecipanti alla procedura di rinnovo del Consiglio camerale della CCIAA di Messina – deposito, peraltro, che tutti i partecipanti erano tenuti ad eseguire entro il termine all'uopo fissato dalla lex specialis – a fronte delle carenze informatiche degli originari supporti, che avevano precluso la leggibilità delle informazioni in essi contenute. La questione giuridica esaminata dal T.a.r. Sicilia, dunque, ha riguardato la legittimità del ricorso al potere di soccorso istruttorio in una ipotesi nella quale il contenuto delle informazioni originariamente fornite all'amministrazione, ai fini della partecipazione alla procedura elettorale, sia ad essa rimasto completamente ignoto. La fattispecie esaminata, inoltre, si caratterizzava anche per la circostanza per cui la CCIAA neppure avrebbe potuto verificare ex post la attendibilità e la genuinità delle informazioni originariamente depositate, in quanto le carenze tecnico-informatiche dei relativi supporti ne impedivano di fatto la confrontabilità con quelle oggetto del rinnovato deposito – i documenti depositati, invero, avrebbero potuto essere confrontati solo sulla base di elementi estrinseci, quali ad esempio la data di creazione e il peso in kilobyte dei singoli file –. La soluzione giuridica L'illegittimità del ricorso al soccorso istruttorio per integrare qualità e requisiti partecipativi a fronte di una carenza documentale sostanzialmente equipollente a una carenza assoluta Il T.a.r. Sicilia ha ritenuto illegittimo l'operato della CCIAA di Messina, in quanto a fronte del fatto che il contenuto della documentazione originariamente depositata da un soggetto partecipante alla procedura di rinnovo del Consiglio camerale era rimasto completamente ignoto all'amministrazione – dando luogo a una situazione sostanzialmente equipollente a quella di una totale carenza documentale – non avrebbe potuto autorizzare, mediante l'esercizio del potere di soccorso istruttorio, la integrale rinnovazione del relativo deposito documentale. Atteso che le informazioni rimaste ignote risultavano rilevanti ai fini elettorali – in quanto necessarie per la valutazione del grado di rappresentatività delle organizzazioni sindacali e, per questo, determinanti rispetto all'attribuzione dei seggi – le carenze tecniche che ne avevano precluso la conoscibilità non avrebbero potuto essere colmate attraverso il soccorso istruttorio, perché ciò si sarebbe risolto (come poi effettivamente occorso) in una illegittima integrazione postuma di un requisito partecipativo, con conseguente violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio competitorum (anche tenuto conto del fatto che la lex specialis aveva previsto che tutti i soggetti interessati procedessero al deposito di detta documentazione entro uno specifico termine di scadenza). Il T.a.r. Sicilia, inoltre, sotto il profilo processuale, ha evidenziato che ogniqualvolta il ricorrente fornisce un principio di prova dell'illegittimo esercizio del potere amministrativo (nella specie, quello di soccorso istruttorio), grava sulla amministrazione l'onere di dimostrare la legittimità del proprio operato. Nel caso in trattazione, la CCIAA, per assolvere positivamente tale onere, avrebbe dovuto dimostrare in giudizio che il fatto di aver autorizzato le organizzazioni sindacali apparentate a rinnovare il deposito della documentazione rilevante ai fini elettorali, non aveva comportato alcuna violazione dei principi dell'agere amministrativo posti a presidio della legittimità della procedura elettorale in questione. Osservazioni Ratio e limiti di ammissibilità dell'istituto del soccorso istruttorio La soluzione adottata dal T.a.r. Sicilia sulla questione relativa ai limiti di esercizio del potere di soccorso istruttorio si innesta nel solco di un consolidato orientamento pretorio, offrendo spunti per l'approfondimento di alcuni aspetti di natura processuale. Innanzitutto, vale evidenziare che nel caso oggetto della pronuncia in commento, l'attivazione del soccorso istruttorio non ha riguardato l'ambito delle procedure disciplinate dal d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, recante “codice dei contratti pubblici”. Come da tempo affermato dalla giurisprudenza amministrativa, il soccorso istruttorio costituisce un istituto generale del procedimento amministrativo che trova il proprio fondamento nella disposizione normativa che disciplina i compiti del responsabile del procedimento – ovverosia, l'art. 6, comma 1, lett. b), della legge 7 agosto 1990, n. 241 – nella parte in cui viene previsto che “Il responsabile del procedimento: […] può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete […]”. Detto istituto, in particolare, risponde a una logica antiformalistica ed è espressione del principio di leale collaborazione che informa i rapporti tra l'amministrazione e i cittadini. Infatti, laddove i partecipanti a una procedura comparativa – anche in senso lato, come quella elettorale per il rinnovo del Consiglio camerale – siano chiamati ad assolvere determinati oneri di cooperazione, quale ad esempio il deposito di specifici documenti attestanti il possesso di requisiti o qualità, il soccorso istruttorio può essere attivato ogniqualvolta dalla documentazione presentata dall'istante residuino margini di incertezza facilmente superabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2016, n. 3540; Cons. Stato, sez. II, 28 gennaio 2016, n. 838; Cons. Stato, sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5759). Si tratta di una scelta che, secondo la giurisprudenza amministrativa, risponde all'esigenza che l'esercizio dell'azione amministrativa sia ispirato ai valori della buona fede e della correttezza (cfr. Cons. Stato, sez. VII, 8 agosto 2022, n. 7000). Tuttavia, anche nell'ambito delle procedure comparative diverse da quelle di gara, il legittimo esercizio del potere di soccorso istruttorio incontra un limite nella totale mancanza di allegazione dei requisiti di partecipazione ovvero di titoli valutabili in sede procedimentale (come occorso nel caso di specie in relazione al sostanziale mancato deposito tempestivo degli elenchi degli associati delle organizzazioni sindacali, rilevante ai fini della valutazione del grado di rappresentatività funzionale alla attribuzione dei seggi). Infatti, laddove si consentisse a un soggetto che partecipa a una procedura comparativa di natura pubblica di depositare, successivamente alla scadenza dei termini fissati dalla lex specialis, la documentazione rilevante ai fini del conseguimento del bene giuridico anelato, si finirebbe per riconoscergli una eccezionale possibilità di integrazione della domanda, con conseguente indebito vantaggio a danno degli altri partecipanti e palese violazione della par condicio competitorum (cfr., in termini analoghi, Cons. Stato, sez. V, 22 novembre 2019, n. 7975). Giova in proposito ricordare che, in via generale, il soccorso istruttorio consente unicamente di sanare le irregolarità o carenze formali ogniqualvolta ciò non comporti una indebita integrazione postuma di domande partecipative assolutamente carenti, ab initio, della documentazione relativa a requisiti o qualità indispensabili ai fini della partecipazione alla procedura comparativa pubblica. Va, tuttavia, segnalato, che il divieto del formalismo incontra, a sua volta, un limite derivante dalla particolare importanza che assume l'esigenza di speditezza (e dunque di efficienza, efficacia ed economicità) dell'azione amministrativa: in questi casi l'imposizione di oneri formali a carico dei partecipanti alla procedura può essere funzionalmente correlata alla necessità di garantire il rispetto dei tempi del procedimento a salvaguardia dell'interesse pubblico primario affidato dall'ordinamento alla cura dell'amministrazione, nonché degli interessi secondari coinvolti (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9). In tali casi si assiste alla riespansione della primazia del principio di autoresponsabilità, anche se, talvolta, in ragione delle peculiarità della procedura di partecipazione, la giurisprudenza amministrativa ha comunque affermato la prevalenza della sostanza sulla forma in presenza di vizi meramente formali (i.e., la omessa allegazione della copia di un valido documento di identità), in ossequio ai principi di proporzionalità e ragionevolezza dell'azione amministrativa (cfr. TAR Campania, sez. V, 31 dicembre 2021, n. 8374, passata in giudicato). Sulla scorta dei richiamati orientamenti giurisprudenziali formatisi ratione materiae, nonché alla luce delle peculiarità della fattispecie scrutinata dal T.a.r. Sicilia, la soluzione adottata risulta intrinsecamente coerente e merita di essere pienamente condivisa. La pronuncia in commento, infine, presenta un certo grado di interesse laddove viene affrontato il tema della distribuzione dell'onere probatorio in ordine alla prova della legittimità del potere di soccorso istruttorio concretamente esercitato dalla amministrazione procedente. In particolare, il Tribunale, dopo aver ritenuto che l'organizzazione sindacale ricorrente avesse fornito un “chiaro principio di prova” dell'illegittimo esercizio del soccorso istruttorio – dal quale inferire l'incidenza negativa dell'azione amministrativa esercitata dalla CCIAA sui principi di imparzialità e trasparenza – ha poi evidenziato come l'amministrazione avrebbe ancora potuto dimostrare la legittimità del suo operato. A tal fine, in particolare, la CCIAA avrebbe dovuto positivamente assolvere l'onere di provare, in concreto, che il potere esercitato non aveva comportato alcuna effettiva lesione dei principi rettori della procedura elettorale. In proposito, occorre ricordare che tra amministrati e amministrazione vi è una asimmetria di posizioni dovuta al ruolo istituzionale svolto da quest'ultima e dai poteri ad essa attribuiti dalla legge per la cura dell'interesse pubblico. Il legislatore, tenuto conto dell'esistenza di tale sostanziale asimmetria di posizioni e al fine di garantire una effettiva parità delle armi in sede processuale, sul versante del riparto dell'onere probatorio nel processo amministrativo, dopo aver introdotto, con la previsione dell'articolo 63, comma 1, c.p.a., una regola di riparto che ricalca il principio generale sancito dall'art. 2697 cod. civ., con l'articolo 64, comma 1, c.p.a. ha temperato detto principio stabilendo che “Spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni”. Atteso, dunque, che il processo amministrativo, con specifico riferimento alla giurisdizione amministrativa generale di legittimità, è improntato al principio dispositivo con metodo acquisitivo – in forza del quale l'onere della prova che grava sulla parte ricorrente risulta attenuato, essendo sufficiente che tale parte processuale fornisca non già una prova piena dei fatti posti a fondamento della propria domanda di tutela, bensì unicamente un principio di prova (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 22 giugno 2022, n. 5146), che deve considerarsi raggiunto ogniqualvolta sia prospettata al giudice una ricostruzione attendibile sotto il profilo fattuale e giuridico delle circostanze addotte (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 gennaio 2018, n. 574; Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2007, n. 4621) – una volta che il ricorrente sia riuscito a fornire quel principio di prova richiesto dalla legge, si sposta interamente sull'amministrazione l'onere di dimostrare la legittimità del suo operato, attingendo a tutti gli elementi che siano nella sua disponibilità in forza del principio di vicinanza della prova di cui lo stesso art. 64 c.p.a. è espressione. In mancanza di tale prova da parte dell'amministrazione, dunque, viene definitivamente a consolidarsi il superamento della presunzione di legittimità dei provvedimenti impugnati, con conseguente – e inevitabile – loro annullamento da parte del giudice. Orbene, ciò è quanto accaduto nel caso esaminato dal T.a.r. Sicilia, in quanto la CCIAA di Messina non è riuscita a fornire in giudizio la prova del fatto che l'esercizio del potere di soccorso istruttorio – risultato eziologicamente determinante rispetto all'esito della procedura elettorale, stante l'incidenza dell'integrazione documentale sull'attribuzione dei seggi – non abbia indebitamente avvantaggiato le organizzazioni sindacali risultate maggiormente rappresentative a discapito della posizione della parte ricorrente e che, quindi, sia stata in ogni caso effettivamente assicurata l'imparzialità, la trasparenza e la par condicio dei partecipanti alla procedura di rinnovo dell'organo camerale. |
