Controllo delle concentrazioni: la Commissione UE non può esaminare concentrazioni sotto-soglia su rinvio, ex art. 22 Reg. n. 139/2004, di autorità incompetenti

Massima

Nell'ambito del controllo sulle concentrazioni, la Commissione europea non può incoraggiare o accettare il rinvio di progetti di concentrazione non aventi dimensione europea da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza ai sensi dell'art. 22, § 1, Regolamento (CE) n. 139/2004, qualora queste ultime non siano esse stesse competenti ad esaminare tali progetti ai sensi della propria legislazione nazionale.

Il caso

La pronuncia trae origine dall'accordo concluso nel settembre 2020 per l'acquisizione di Grail, start up biotecnologica statunitense sviluppatrice di test di screening del cancro, da parte di Illumina, azienda statunitense leader nel settore del sequenziamento genetico. Essendo la concentrazione priva di dimensione europea ai sensi del Regolamento (CE) n. 139/2004 (d' ora in avanti “Regolamento”) e i fatturati delle parti al di sotto delle soglie nazionali pertinenti, l'operazione non veniva notificata né alla Commissione europea né ad alcuna delle autorità nazionali per la concorrenza degli Stati membri.

Nel marzo 2021, la Commissione accettava il rinvio ai sensi dell'art. 22 del Regolamento pervenuto, su suo espresso invito, da parte dell'Autorità francese per la concorrenza, cui avevano aderito quelle di Belgio, Grecia, Islanda, Paesi Bassi e Norvegia. Nello stesso frangente, pubblicava nuovi Orientamenti sull'applicazione del meccanismo di rinvio – il ricorso al quale era stato sino ad allora scoraggiato ove lo Stato richiedente non avesse competenza primaria sull'operazione – ritenendo opportuno ampliare la possibilità di ricorrere a tale strumento, più flessibile rispetto al sistema delle soglie di fatturato (1). Infatti, in alcune operazioni coinvolgenti imprese innovative o con vantaggi competitivi particolari (come l'accesso a risorse essenziali), il potenziale concorrenziale effettivo o futuro dell'impresa e l'impatto effettivo sulla concorrenza potrebbero non emergere chiaramente per via del modesto o inesistente fatturato della stessa (2).

Quanto alla concentrazione, la Commissione si considerava competente all'esame in forza della richiesta di rinvio, assumendo che gli Stati membri potessero chiederle di esaminare qualsiasi concentrazione, ivi comprese quelle per cui non fossero muniti di competenza, purché fossero soddisfatte le condizioni di cui all'art. 22, §1.

Impugnando l'accettazione del rinvio dinanzi al Tribunale dell'Unione, Illumina eccepiva l'incompetenza della Commissione ad esaminare concentrazioni che non ricadessero nell'ambito di applicazione della normativa nazionale in materia di controllo delle concentrazioni degli Stati rinvianti. Riteneva inoltre violati i principi di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, giacché al momento dell'accordo la prassi della Commissione consisteva nel rifiutare l'esame di concentrazioni che esulavano dalla competenza delle autorità nazionali rinvianti.

Nel luglio 2022 il Tribunale respingeva il ricorso nel suo complesso, di fatto allineandosi, nell'interpretare l'art. 22, al nuovo approccio delineato negli Orientamenti della Commissione.

La questione: gli Stati membri possono rinviare alla Commissione UE concentrazioni che non rientrano nell'ambito di applicazione della propria legislazione nazionale?

La questione centrale affrontata dalla Corte di Giustizia verte sul perimetro di applicazione del rinvio previsto dall'art. 22 e attiene alla competenza della Commissione ad esaminare una concentrazione priva di dimensione europea, rinviatale da uno Stato membro ai sensi dell'art. 22, ma che esuli in prima battuta dall'ambito di applicazione della normativa vigente in tale Stato.

Con la sentenza impugnata, il Tribunale aveva ammesso che gli Stati membri potessero, al ricorrere delle condizioni previste dall'art. 22, chiedere il rinvio di una concentrazione priva di dimensione europea, indipendentemente dall'esistenza o dalla portata della loro normativa nazionale in materia di controllo ex ante delle concentrazioni e dunque dalla propria competenza sull'operazione.

Il rinvio veniva infatti inteso come un efficace meccanismo correttivo rispetto al rigido sistema delle soglie, di ampiezza tale da colmare un asserito gap nel controllo di progetti di concentrazioni sotto-soglia, non soggetti quindi all'obbligo di notifica preventiva alla Commissione o agli Stati. Inoltre, la possibilità di rinviare indipendentemente dal fatto che la richiesta provenisse da Stati dotati o meno di una disciplina in materia di controllo delle concentrazioni avrebbe garantito la certezza e l'uniforme applicazione del diritto nell'Unione, disancorandone il ricorso dalle competenze delineate dalle rispettive normative nazionali.

Le soluzioni giuridiche: il rinvio alla Commissione non può operare se la richiesta proviene da Stati privi di competenza sulla concentrazione

Secondo la Corte di Giustizia, per contro, il meccanismo di rinvio di cui all'art. 22 non può interpretarsi nel senso che esso preveda la predetta competenza della Commissione. L'interpretazione favorevole all'attribuzione di tale competenza, infatti, andrebbe a scapito della certezza giuridica e della prevedibilità delle decisioni, minando nel contempo l'equilibrio istituzionale.

I criteri ermeneutici a cui fa ricorso la Corte sono quelli storico, sistematico e teleologico. Secondo il ragionamento della Corte, infatti, dai lavori preparatori del Regolamento emerge come esso sia stato previsto con l'intento di consentire un efficace controllo delle operazioni aventi effetti negativi sul territorio di Stati allora privi di normative nazionali sul tema (come i Paesi Bassi, ragion per cui il rinvio è anche noto come “clausola olandese”) (3), non già come un correttivo volto a rimediare ad asserite lacune derivanti dalla rigidità delle soglie. Peraltro, spetterebbe unicamente al legislatore dell'Unione rivederle o prevedere un meccanismo di salvaguardia, come dimostra l'espressa previsione di una procedura legislativa semplificata ad hoc all'interno del Regolamento.

Quanto alla funzione di correttivo invocata dal Tribunale, essa può riscontrarsi non tanto in relazione alle soglie, quanto alla ripartizione di competenze, nel senso che il rinvio consente alla Commissione di esercitare una competenza sostitutiva nel caso in cui le autorità nazionali – la cui competenza in merito all'esame della concentrazione resta però condizione preliminare affinché possano valutare la sussistenza delle condizioni previste dall'art. 22 – ritengano che lo stesso possa essere meglio condotto dalla Commissione.

Sia il sistema delle soglie di fatturato che la determinazione delle competenze delle autorità nazionali ad esse ancorata rivestono un'importanza cardinale ai fini dell'efficacia del Regolamento, nonché della prevedibilità delle decisioni e della certezza del diritto, che devono essere garantite alle parti di un'operazione per consentir loro di conformarsi alla disciplina (4).

Pertanto, la corretta interpretazione dell'art. 22 alla luce dei princìpi che informano il diritto europeo osta al potenziale ampliamento del suo ambito di applicazione e della competenza di controllo della Commissione, con la conseguenza che la Commissione non è autorizzata ad incoraggiare o accettare richieste di rinvio da parte di autorità nazionali che siano esse stesse prive di competenza sul controllo dell'operazione.

Osservazioni: possibili sviluppi nel controllo delle concentrazioni

La decisione in commento, inseritasi nel dibattito ponendo un freno al nuovo meccanismo di rinvio, affronta comunque la questione degli strumenti attivabili per consentire un efficace controllo delle concentrazioni sotto-soglia e arginare il fenomeno delle cosiddette killer acquisition.

La Corte ha indicato alcune possibili direzioni, tra cui la modifica delle soglie di fatturato e l'introduzione di un meccanismo di salvaguardia da parte del legislatore europeo, con la revisione dell'art. 22 (5). Per parte loro, gli Stati membri potrebbero valutare una modifica analoga nella propria normativa interna (6); alcuni, peraltro, hanno già adottato modifiche normative per consentire alle proprie autorità il rinvio di operazioni anche al di sotto delle soglie nazionali (7).

La questione resta comunque aperta. L'opzione dell'abbassamento delle soglie di fatturato è percorribile, ma porta con sé il rischio di aumentare il numero di notifiche di operazioni innocue.

Lo stesso è a dirsi per l'ipotesi di soglie alternative basate sul valore della transazione, sullo stampo della modifica avvenuta nel 2017 in Austria (8).

Una terza soluzione, sopra accennata, ai fini del rinvio di concentrazioni sotto le soglie nazionali àncora la competenza delle autorità nazionali alla deduzione di potenziali rischi per la concorrenza (9).

Per altro verso, in seguito alla pronuncia in esame la Vice-Presidente esecutiva Vestager si è lungamente soffermata sulla nuova bozza di linee guida in merito agli abusi di posizione dominante (10).

Il richiamo sembra alludere, come quarta soluzione possibile, all'applicazione dell'art. 102 TFUErispetto ad operazioni di concentrazione sotto-soglia. Nel noto caso TowerCast (11). la Corte ha infatti confermato la possibilità di uno scrutinio ex post sotto tale aspetto anche in assenza di richiami espressi nella normativa secondaria, stante la diretta applicabilità dell'art. 102 (12). Tuttavia, la Corte si è soffermata unicamente sulla competenza delle Autorità nazionali, non anche della Commissione europea (13).

In assenza di un riconoscimento esplicito da parte della Corte o di nuovi orientamenti della Commissione, un possibile fondamento giuridico del potere della Commissione di intervenire ex post adoperando l'art. 102 TFUE può ritrovarsi nell'art. 105 TFUE. Se ne trova conferma in un rapporto della Commissione del 1989, in cui con riferimento al meccanismo del rinvio previsto dal regolamento sulle concentrazioni allora vigente (14) si ammetteva espressamente la facoltà di utilizzare l'attuale art. 105 TFUE (15) rispetto alle concentrazioni prive di dimensione comunitaria.

Tale eventualità potrebbe affondare le radici in motivazioni analoghe a quelle del caso TowerCast, assumendo cioè che il Regolamento non può precludere l'applicazione di una norma di diritto primario come l'art. 105 TFUE.

Laddove la Commissione decidesse in futuro di seguire questa strada, l'accertamento dell'infrazione potrebbe avvenire per il tramite delle autorità nazionali, come previsto dallo stesso articolo, ed essere seguito dalla pubblicazione con decisione di carattere vincolante da parte della Commissione. Tuttavia, la Commissione potrebbe ancora necessitare dell'ausilio delle autorità nazionali a causa della mancanza di poteri coercitivi propri. In questo senso, anche le misure atte a ripristinare lo status quo ante dovrebbero essere applicate da queste ultime, come consentito anche dall'art. 105 TFUE.

Note

(1) Comunicazione della Commissione, Orientamenti della Commissione sull'applicazione del meccanismo di rinvio di cui all'articolo 22 del regolamento sulle concentrazioni per determinate categorie di casi, GU 2021, C 113, pp. 1-2.

(2) Il riferimento è per lo più a quelle note in gergo come “killer acquisition”, concluse nella fase iniziale di sviluppo di imprese target (il cui fatturato appare ancora modesto o inesistente) allo scopo di eliminare un potenziale concorrente, cfr. tra tanti C. Cunningham, F. Ederer, S. Ma, Killer Acquisitions, in Journal of Political Economy, 2021, 129/3, pp. 649 ss.

(3) Punto 133 del documento di lavoro dei servizi della Commissione, SEC(2009) 808 final/2.

(4) L'esame sistemico dei Considerando 6, 8 e 11 del Regolamento n. 139/2004 induce a considerare il meccanismo del rinvio come uno strumento giuridico mirato a consentire un controllo efficace e prevedibile, tenendo conto della necessità della certezza del diritto, di una precisa ripartizione delle competenze e di una chiara definizione degli obblighi di notifica e di sospensione imposti alle parti (cfr. § 203 della sentenza in commento).

(5) § 216 della sentenza in commento.

(6) Ivi, § 217. Otto stati membri hanno già modificato la disciplina nazionale sul controllo delle concentrazioni: Danimarca, Ungheria, Irlanda, Italia, Lettonia, Lituania, Slovenia e Svezia.

(7) Commissione europea, Statement by Executive Vice-President Margrethe Vestager on today's Court of Justice judgment on the Illumina/GRAIL merger jurisdiction decisions, 3 settembre 2024. Per l'Italia, si veda l'art. 16, comma 1-bis, l. 10 ottobre 1990, n. 287.

(8) Guidance on Transaction Value Thresholds for Mandatory Pre-merger Notification (Section 35 (1a) GWB and Section 9 (4) KartG), disponibile online su bwb.gv.at, punto 1.

(9) Oltre all'Italia (con il già citato art. 16, comma 1-bis, l. 10 ottobre 1990, n. 287, introdotto nel 2022), in tal senso si sono mossi anche Germania, Norvegia, Svezia, Lituania e Irlanda.

(10) Commissione europea, Press corner, Speech by EVP M. Vestager at the 28^th Annual Competition conference of the International Bar Association, 6 settembre 2024.

(11) CGUE, sez. II, 16 marzo 2023, C-449/2021.

(12) Peraltro, già nel 2020 l'OCSE aveva segnalato come possibile approccio quello della revisione ex post di operazioni già concluse, come accade negli Stati Uniti (cfr. OECD (2020), Start ups, killer acquisitions and merger control, disponibile online su oecd.org.

L'indicazione dell'OECD si fondava sulla considerazione che i fenomeni concentrativi moderni rappresentati dalle killer acquisition o dall'acquisizione di un'impresa nascente sono dotati di un alto grado di incertezza sullo sviluppo futuro del prodotto della società target, quindi, riconoscendo tale incertezza, potrebbe essere più utile favorire un intervento ex post maggiormente incisivo a fronte di un intervento ex ante cauto e permissivo.

(13) J. Mulder, P. Sauter, A new regime for below Thresholds mergers in EU competition Law? The Illumina/Grail and Towercast judgments, in Journal of antitrust enforcement, 2023, 11/3,  pp. 544 ss.

(14) Commissione europea, Nineteenth Report on Competition Policy, Bruxelles-Lussemburgo, 1990, p. 268.

(15) Ai sensi dell'art. 105, «1. Senza pregiudizio dell'articolo 104, la Commissione vigila perché siano applicati i principi fissati dagli articoli 101 e 102. Essa istruisce, a richiesta di uno Stato membro o d'ufficio e in collegamento con le autorità competenti degli Stati membri che le prestano la loro assistenza, i casi di presunta infrazione ai principi suddetti. Qualora essa constati l'esistenza di un'infrazione, propone i mezzi atti a porvi termine. 2. Qualora non sia posto termine alle infrazioni, la Commissione constata l'infrazione ai principi con una decisione motivata. Essa può pubblicare tale decisione e autorizzare gli Stati membri ad adottare le necessarie misure, di cui definisce le condizioni e modalità, per rimediare alla situazione (…)».

Sul tema, si rimanda alla News: Concentrazioni prive di dimensione europea: illegittimo l’esame della Commissione di progetti di autorità antitrust UE, se non competenti in base alla legge nazionale