Il dibattito pubblico

Inquadramento

Il tema della partecipazione dei singoli ai procedimenti decisionali pubblici assume una certa importanza con riferimento alla realizzazione di opere infrastrutturali di rilevante interesse per la collettività: nel tempo, molti Paesi hanno abbandonato l'approccio DAD (decidi-annuncia-difendi), perché hanno compreso che l'apertura democratica di siffatti processi decisionali pubblici produce un aumento del tasso di fiducia dei cittadini nelle istituzioni e riduce la platea degli oppositori (opposizione denominata sindrome NIMBY – Not In My Back Yard –, che, estremizzata, sfocia nella sindrome BANANA – Built Absolutely Nothing Anywhere Near Anything –).

Tuttavia, soltanto con il Codice dei contratti pubblici del 2016, al fine di far venire adeguatamente in rilievo le esigenze e i problemi dei territori incisi dall'opera, il legislatore italiano, facendo tesoro anche delle esperienze regionali maturate sul punto, ha introdotto su scala nazionale il dibattito pubblico “à la française” sulle “grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale aventi impatto sull'ambiente, sulle città e sull'assetto del territorio” (v. art. 22, rubricato «Trasparenza nella partecipazione di portatori di interessi e dibattito pubblico»).

Il modello, connotato da un approccio bottom-up, diretta espressione di alcuni principi e/o criteri direttivi concernenti la trasparenza e la partecipazione, delineati nella legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 (cfr. art. 1, comma 1, lett. ppp e qqq), si è configurato fin da subito come un passaggio procedurale di confronto finalizzato alla raccolta (anche) delle opinioni della comunità interessata dall'infrastruttura programmata (delle considerazioni, cioè, degli abitanti dei “territori incisi dall'opera”). La procedura ha avuto in via generale lo scopo di: a) ridurre il carattere unilaterale e tecnocratico delle scelte infrastrutturali assunte dalle stazioni appaltanti; b) includere le istanze sociali nelle politiche pubbliche; c) costruire un legame procedurale tra decisori e società civile; d) evitare i ricorrenti casi di opposizione alla realizzazione di opere sgradite alla comunità (cfr. Cons. Stato, Commissione speciale, parere n. 855/2016 sullo schema di decreto legislativo recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”).

Invero, il precedente Codice dei contratti pubblici delineava una disciplina abbastanza scarna del dibattito pubblico e si limitava a tratteggiarne i caratteri di fondo: la legge aveva infatti deciso di rinviare a un successivo decreto del Presidente del Consiglio dei ministri la fissazione dei criteri per la individuazione delle opere per le quali il ricorso a tale procedura fosse obbligatorio, la definizione delle modalità di svolgimento e l'indicazione di un termine di conclusione della procedura stessa. Siffatto decreto, cui la sinteticità delle norme aveva lasciato ampio spazio, era stato emanato nel maggio del 2018 (d.P.C.M. 10 maggio 2018, n. 76).

Si legge spesso che tale strumento non è mai del tutto davvero decollato; e ciò anche a causa del fatto che esso è stato considerato spesso dal legislatore interno come una sorta di ostacolo nel percorso di realizzazione delle opere pubbliche (tant'è che, ad esempio, in costanza della pandemia, la l. n. 120/2020 ha accordato ai soggetti tenuti a indirlo la possibilità di non ricorrervi, per favorire la rapida approvazione dei progetti). Tuttavia, come rilevato da alcuni membri della Commissione nazionale per il dibattito pubblico in un documento inoltrato alla Commissione speciale istituita presso il Consiglio di Stato per la redazione dello schema del nuovo Codice, vari sono stati gli aspetti positivi della breve esperienza maturata: i dibattiti pubblici svolti hanno nella assoluta maggioranza dei casi consentito di far emergere dal territorio proposte migliorative e più aderenti alle aspettative e ai bisogni delle collettività coinvolte, così stemperando le possibili conflittualità.

Il legislatore del 2023, anche con il fine di dare attuazione ai princìpi di cui alla legge delega 21 giugno 2022, n. 78 (art. 1, comma 2, lett. o) che ha previsto la “revisione e la semplificazione della normativa primaria [anche] in materia di (…) dibattito pubblico)”, ha deciso di confermarne la previsione in via generale, nonostante esso non trovi diretta previsione nelle direttive euro-unitarie.

La procedura – il cui interesse generale, come rilevato dal Consiglio di Stato nella relazione illustrativa al Codice, sembra comunque ricavabile dal considerando n. 122 della direttiva n. 2014/24/UE – è attualmente disciplinata sia dall'art. 40 in commento, sia dall'allegato I.6, che regola alcuni aspetti specifici del dibattito, indicati al comma 8 dello stesso art. 40. Tale allegato sarà abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un regolamento governativo che lo sostituirà integralmente.

Le “invariate” tipologie di dibattito pubblico

Al ricorrere di certi presupposti, l'indizione della procedura di dibattito pubblico è obbligatoria. In particolare, ai sensi degli artt. 40, commi 1 e 8, del nuovo Codice appalti, e 1, comma 2, dell'allegato I.6, lo strumento deve necessariamente essere utilizzato qualora le opere da realizzare rientrino nelle tipologie indicate in una specifica tabella annessa al citato allegato e raggiungano determinate soglie dimensionali previamente individuate dalla medesima tabella. Quanto a quest'ultime, l'allegato ripropone pedissequamente quelle previste dal regolamento del 2018: il legislatore non ha dunque tenuto conto di quanto aveva affermato a questo proposito il Consiglio di Stato nel parere n. 359/2018, quando, con riguardo alla vecchia disciplina, aveva rilevato che soglie di importo elevato rischiavano di “rendere nella pratica, minimale il ricorso [all']istituto”.

Il legislatore ammette, poi, che, limitatamente ai casi in cui le opere di cui alla tabella 1 siano di importo compreso tra la soglia indicata nel suddetto atto e i due terzi della medesima, la stazione appaltante (o l'ente concedente) debba indire la procedura di dibattito pubblico soltanto qualora sia raggiunta da una richiesta di avvio da parte di alcuni soggetti specificamente indicati (art. 1, comma 3, allegato I.6). In particolare, la richiesta può pervenire:

a) della Presidenza del Consiglio dei ministri o dei Ministeri direttamente interessati alla realizzazione dell'opera;

b) di un Consiglio regionale o di una provincia o di una città metropolitana o di un comune capoluogo di provincia territorialmente interessati dall'intervento;

c) di uno o più consigli comunali o di unioni di comuni territorialmente interessati dall'intervento, se complessivamente rappresentativi di almeno centomila abitanti;

d) di almeno cinquantamila cittadini elettori nei territori in cui è previsto l'intervento;

e) di almeno un terzo dei cittadini elettori per gli interventi che interessano le isole con non più di centomila abitanti e per il territorio di comuni di montagna (art. 1, comma 3, allegato I.6).

Si tratta di un dibattito pubblico che era già previsto dalla disciplina previgente (la citata norma riprende infatti di pari passo il disposto di cui all'art. 3, comma 3, lett. a)-e) del regolamento del 2018) e che si può definire “obbligatorio su richiesta”: si ritiene infatti che la stazione appaltante o l'ente concedente, raggiunti dalla legittima richiesta avanzata da uno dei suddetti soggetti legittimati a presentarla, non possano esimersi dall'indirlo. In effetti, anche l'utilizzo del presente indicativo da parte del citato comma 3 pare deporre a favore di tale prospettiva.

Tra i soggetti legittimati, la norma contempla “almeno cinquantamila elettori nei territori in cui è previsto l'intervento” (anche se, per gli interventi che interessano le isole con non più di centomila abitanti e per il territorio di comuni di montagna basta invece che la richiesta di indizione sia effettuata da un terzo dei cittadini elettori): in tal modo, si è escluso che la sollecitazione possa pervenire da un insieme di cittadini di cui facciano parte cittadini elettori che non siano formalmente legati al territorio interessato dall'opera. Eppure, l'incidenza delle opere su interessi ambientali, economici e sociali può riguardare anche soggetti privi del requisito della cittadinanza italiana, oppure cittadini residenti in territori diversi da quello in cui è previsto l'intervento, quali persone che nel territorio sede dell'opera realizzanda studiano ovvero lavorano.

In ogni caso, ai sensi del comma 2 dell'art. 40 in commento, la stazione appaltante/l'ente concedente può comunque indire il dibattito pubblico senza preoccuparsi di verificare quale sia la tipologia di opera proposta e quali siano le sue soglie dimensionali, qualora ne ravvisi l'opportunità “in ragione della particolare rilevanza sociale dell'intervento e del suo impatto sull'ambiente e sul territorio”: si tratta del c.d. dibattito pubblico facoltativo, contemplato anche dalla previgente normativa (cfr. art. 3, comma 4, regolamento n. 76/2018). Evidentemente, la scelta di indire il dibattito appare del tutto discrezionale: è la stazione appaltante (o l'ente concedente) che valuta, di volta in volta, se sia opportuno dialogare o meno con la comunità e le istituzioni. Per tali motivi, si ritiene che tale presa di posizione, una volta assunta, debba essere debitamente motivata. E invero, ai sensi del citato art. 40, la motivazione dovrà essere particolarmente stringente: dovrà infatti ora dar conto non solo della particolare rilevanza sociale dell'intervento, ma anche – la norma usa la congiunzione “e” – del suo impatto sull'ambiente e sul territorio. A questo proposito, per evitare che la stazione appaltante/l'ente concedente rinunci a priori a valutare l'opportunità di indire un dibattito pubblico facoltativo, dovrà essere riservata un'attenzione particolare alla formazione dei pubblici amministratori, i quali hanno spesso assunto posizioni di chiusura sul tema del dialogo con la società civile, aggravando in tal modo il conflitto. È necessario che questi comprendano che la partecipazione civile assicura un aumento della democraticità dell'azione amministrativa con notevoli benefici: da un lato riduce il possibile contenzioso, tramite una maggiore accettazione sociale dell'opera; dall'altro, migliora la qualità della progettazione e l'efficacia delle decisioni pubbliche, svolgendo una funzione cooperativa, oltre che difensiva.

L'oggetto del dibattito, i soggetti che devono/possono indirlo e l'apertura della procedura

Ai sensi dell'art. 3, comma 1, dell'allegato I.6 (che, sotto questo profilo ricalca il vecchio art. 5, comma 1, del regolamento del 2018), il dibattito pubblico si svolge nelle fasi iniziali di elaborazione di un progetto di un'opera o di un intervento, in relazione ai contenuti del progetto di fattibilità, ovvero del documento di fattibilità delle eventuali alternative progettuali.

Si tratta, quindi, di un modulo endoprocedimentale, che, anche in costanza dell'attuale disciplina, si apre in un momento in cui è ancora possibile interrogarsi sulla effettiva opportunità dell'opera e non solo sulle modalità della sua realizzazione. Da questo punto di vista, il legislatore sembra voler assicurare che gli esiti del dibattito in esame possano portare l'amministrazione anche a decidere di non realizzare l'opera (c.d. “ipotesi zero”). Il che è particolarmente apprezzabile: anche la prassi ha infatti dimostrato che il dibattito, perché possa davvero svolgere una funzione collaborativa e coinvolgere effettivamente la collettività, le associazioni e gli enti, è necessario si svolga in una fase quanto più possibile anticipata, quando la decisione sul se e sul come realizzare il progetto è ancora aperta.

Il responsabile del dibattito pubblico e la sua nomina

Ai sensi dell'art. 4, comma 1, dell'allegato I.6, il responsabile dell'unità organizzativa titolare del potere di spesa nomina con immediatezza (e comunque entro dieci giorni dalla determinazione di indizione) un responsabile del dibattito pubblico.

Si tratta di un soggetto che coincide con quello che la normativa del 2016 definiva “coordinatore del dibattito pubblico” e che svolge alcuni compiti che sono precisamente individuati. Tra le altre cose, esso:

1) favorisce il confronto tra tutti i partecipanti;

2) in modo oggettivo e trasparente, definisce e attua le modalità di comunicazione e informazione al pubblico, curando l'organizzazione e gli aggiornamenti della sezione del sito istituzionale di afferenza;

3) progetta le modalità di svolgimento del dibattito ed elabora, entro un mese dal conferimento dell'incarico, il documento di progetto del dibattito pubblico, stabilendo i temi di discussione, le modalità di partecipazione e comunicazione al pubblico. Inoltre, a) valuta, ed eventualmente richiede, per una sola volta ed entro quindici giorni dalla sua ricezione, integrazioni e modifiche alla citata relazione di progetto; d) redige una relazione conclusiva del dibattito pubblico (su cui infra).

Per quanto attiene alla progettazione sub 3), è sicuramente apprezzabile il fatto che la concreta determinazione delle modalità consultive, sulla scia di quanto succede in Francia, venga lasciata all'organizzazione di ogni dibattito, in modo da meglio adattarsi alle specificità dei singoli progetti. Tuttavia, ai sensi del richiamato comma 3, lett. a), dell'art. 4, il responsabile, salvo la sussistenza di specifiche esigenze, nello stabilire le modalità di partecipazione e comunicazione, deve garantire l'esclusivo utilizzo di strumenti informatici e telematici. Ciò, da un lato, consentirà di ampliare la platea dei partecipanti, permettendo il coinvolgimento di soggetti che potrebbero altrimenti rischiare di restare esclusi, benché interessati; dall'altro, tuttavia, potrà limitare il diritto di partecipazione degli “analfabeti” digitali, ovvero di quanti, pur avendo le competenze digitali opportune, non posseggano gli strumenti adeguati per “dibattere” telematicamente: come rilevato dalla Commissione nazionale per il dibattito pubblico nella relazione alle Camere (mit.gov.it), la prescrizione amplia il digital divide, allora, e aumenta il divario tra Nord e Sud.

I soggetti che possono partecipare al dibattito pubblico e le modalità di partecipazione

Ai sensi del comma 4 dell'art. 40, i soggetti che possono partecipare al procedimento in esame sono:

a) le amministrazioni statali interessate alla realizzazione dell'intervento;

b) le Regioni e gli altri enti territoriali interessati dall'opera;

c) i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, che, in ragione degli scopi statutari, sono interessati dall'intervento.

Sotto questo profilo, la disciplina attuale appare più restrittiva della precedente, visto che, in costanza della previgente normativa, al dibattito pubblico potevano partecipare anche i cittadini singolarmente considerati. Il legislatore, piuttosto che introdurre un filtro selettivo atto a evitare il pericolo che si sostanziassero forme partecipative di massa capaci (anche dolosamente) di paralizzare (o comunque di rallentare) l'adozione della scelta finale, con costi enormi per il Paese in senso ampio e l'incidenza negativa sul buon andamento della P.A. (e, in particolare, sul principio di non aggravamento del procedimento), ha preferito ridurre drasticamente la platea degli interessati. Questa scelta di limitare la partecipazione non convince appieno, poiché rischia di snaturare l'istituto e di allontanarlo dal genus delle arene deliberative, cui dovrebbe invece appartenere. Inoltre, la prassi ha dimostrato che spesso i singoli amministrati hanno fornito apporti collaborativi utili che hanno consentito di individuare soluzioni di dettaglio meno impattanti sulla proprietà o sulla qualità della vita, con l'effetto — anche — di evitare futuri sbocchi contenziosi: si ritiene che sia anche per questo che la Commissione nazionale per il dibattito pubblico, nella citata relazione con riferimento allo schema di modifica al Codice dei contratti pubblici elaborato dal Governo, abbia rilevato come l'attuale disciplina del dibattito pubblico segni un grande passo indietro nell'affermazione nel nostro ordinamento di questo importante strumento di democrazia partecipativa.

Come si nota, poi, la normativa prevede espressamente che le associazioni e i comitati, portatori di interessi diffusi, possano partecipare a patto che siano interessati dall'intervento in ragione degli scopi statutari. Il Codice, positivizzando gli orientamenti che nel tempo sono stati elaborati dalla giurisprudenza amministrativa con riguardo alla partecipazione al procedimento delle associazioni ai sensi dell'art. 9  l. n. 241/1990, esclude quindi in radice la partecipazione delle ccc.dd. associazioni o dei cc.dd. comitati di comodo. Tale eventualità non era di contro scongiurata in costanza della vecchia disciplina, posto che le previgenti norme legittimavano la generale partecipazione delle “associazioni”. A ogni modo, sulla scia degli studi condotti dalla dottrina sull'art. 9 legge n. 241/1990, è probabile che si legittimerà la partecipazione di tutti i centri organizzativi di riferimento che abbiano assunto una forma lecita.

Resta infine giustamente predicata la possibile partecipazione delle istituzioni pubbliche interessate: l'esperienza dimostra, infatti, come, anche a fronte di una sintonia tra autorità pubblica e comunità interessata dall'intervento, la realizzazione dell'opera possa essere impedita da una loro opposizione.

La conclusione della procedura

Ai sensi del comma 5 dell'art. 40, il dibattito pubblico si conclude entro un termine che sia compatibile con le esigenze di celerità e che non sia comunque superiore a centoventi giorni dalla pubblicazione della relazione nei siti istituzionali.

Appare evidente come il legislatore presti particolare attenzione al profilo dei tempi; il che non sorprende, visto che il sistema del nuovo Codice è interamente importato al principio del risultato. Dopotutto, fin dal 2018 il Consiglio di Stato ha osservato come l'istituto in analisi richieda “un contemperamento tra l'esigenza di non allungare troppo i tempi di realizzazione delle [opere] e quella di dare effettività al coinvolgimento (…) dei portatori di interessi (…)” (v. il più volte citato parere n. 359/2018). Sempre in quest'ottica, il legislatore del 2023 si preoccupa di precisare che:

a) anche nel caso di dibattito pubblico facoltativo, occorre in ogni caso garantirne la celerità (art. 40, comma 1, cit.);

b) i termini di conclusione del dibattito, che decorrono dalla pubblicazione della citata relazione di progetto dell'opera, possono essere prorogati dal titolare del potere di indizione una sola volta e per la durata massima di due mesi, in caso di comprovata e motivata necessità (art. 6, comma 2, allegato I.6).

La soppressione della Commissione nazionale per il dibattito pubblico

Il legislatore del 2023 ha soppresso la Commissione nazionale per il dibattito pubblico.

Siffatta Commissione era stata istituita presso il Ministero delle Infrastrutture e del trasporti, dall'art. 4 d.P.C.M. del 2018, in attuazione dell'art. 22, comma 2, del vecchio Codice (ma è stata nominata solo a fine 2020, – a distanza di quasi due anni dal regolamento – e si è insediata il 18 marzo 2021). Essa aveva compiti di monitoraggio, regolazione e pubblicità dei dibattiti pubblici attivati dalle varie stazioni appaltanti. L'organo era stato invero inserito ad opera dal d.lgs. correttivo 19 aprile 2017, n. 56 –, per rispondere alle perplessità mostrate dal Consiglio di Stato, che, nel citato parere sullo schema di Codice dei contratti pubblici (n. 855/2016), aveva rilevato come la previsione di una pratica di democrazia partecipativa non potesse utilmente operare in assenza di un preciso meccanismo di monitoraggio. La norma recava la clausola di invarianza finanziaria che comportava non solo la assoluta gratuità della carica di membro della Commissione, ma pure l'assenza di una organizzazione e di una struttura proprie di questa.

Dall'esame della relazione illus trativa della Commissione speciale istituita presso il Consiglio di Stato non emerge alcuna precisa motivazione circa la ratio sottesa alla scelta di eliminare quest'organo. Il Governo non era sul punto vincolato da alcuna disposizione della delega; quindi, ha effettuato una scelta espressiva di manifestazione della propria discrezionalità.

Certo è che con la riforma dei contratti pubblici il legislatore avrebbe potuto cogliere l'occasione per rafforzare tale organo, e, consequenzialmente, per rendere maggiormente “credibile” lo strumento in analisi, il quale resta invece ancora privo di un organismo terzo e indipendente e si allontana, anche per questo, dal genus delle arene deliberative.