Raggruppamenti temporanei d’imprese nel nuovo Codice dei contratti pubblici: è ammessa la modifica soggettiva della compagine sia “per riduzione” sia in via “additiva”

11 Ottobre 2024

L' art. 97, comma 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023), in parte confermando e in parte ampliando quanto previsto dall'art. 48 d.lgs. n. 50/2016, ammette oggi espressamente non solo l'“estromissione” dall'ATI dell'operatore che risulti sprovvisto degli occorrenti requisiti di partecipazione ma anche la sua “sostituzione”. Il nuovo Codice dei contratti pubblici, estendendo alle ATI l'ipotesi di sostituzione già prevista con riferimento all'istituto dell'avvalimento, consente dunque la modifica “additiva” dell'ATI, a condizione che questa non determini una modifica oggettiva dell'offerta.

Il caso. Nella vicenda all'esame del TAR la ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione di una procedura negoziata per l'affidamento di lavori sottosoglia ex art. 50, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 disposta in favore di un'Associazione Temporanea d'Imprese. Ha lamentato in particolare la ricorrente l'illegittimità della decisione della Stazione Appaltante di ammettere la sostituzione dell'impresa originariamente candidatasi quale mandataria dell'ATI aggiudicataria, attinta da un'informazione interdittiva antimafia emessa a suo carico nelle more della procedura di gara, con altra mandataria “esterna” all'originaria compagine dell'ATI. Ad avviso della ricorrente la determinazione della Stazione Appaltante si sarebbe difatti posta in contrasto con l'indirizzo giurisprudenziale, consolidatosi nella vigenza del Codice di cui al d.lgs. n. 50/2016 anche in esito alle pronunce dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (v. sentt. nn. 9 e n. 10/2021 e n. 2/2022), secondo cui sarebbero ammissibili esclusivamente modifichein riduzione” della compagine associativa. Ha dedotto altresì la ricorrente che la “sostituzione” dell'originaria mandataria con altra impresa esterna alla compagine avrebbe determinato il difetto dei requisiti di partecipazione in capo al concorrente plurisoggettivo. Ciò in quanto detta sostituzione avrebbe privato di effetti la dichiarazione di subappalto c.d. “necessario” resa dall'originaria mandataria per il soddisfacimento dei requisiti occorrenti all'esecuzione dei lavori ricompresi in una categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria

La soluzione del TAR alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici. Il T.A.R. ha ritenuto il ricorso infondato, rilevando preliminarmente la portata innovativa introdotta dal d.lgs. n. 36/2023 in tema di modifica delle ATI sulla scorta di quanto osservato nella Relazione illustrativa dello schema del nuovo Codice. Nella predetta Relazione è difatti precisato che l'art. 97, comma 2, intende attuare la previsione contenuta nell'art. 63 Direttiva (UE) n. 24/2014, alla luce dell'interpretazione resa dalla Corte di Giustizia, Sezione IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/2, che prevede che l'Amministrazione può imporre (o, quantomeno, deve consentire) che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. Sulla scorta di queste considerazioni il TAR ha ritenuto che l'art. 97, comma 2, d.lgs. cit., nella misura in cui consente alle associazioni temporanee di dimostrare di aver “estromesso” o “sostituito” l'operatore che incorra in una causa ostativa alla sua partecipazione alla gara, avrebbe ampliato la disciplina già rinvenibile nel d.lgs. n. 50/2016. Osserva difatti il Collegio che la norma in esame, se da un lato conferma gli orientamenti ai quali era pervenuta la giurisprudenza formatisi nella vigenza del precedente codice, laddove, in materia di “estromissione”, ammette la modifica del raggruppamento cosiddetto “per riduzione”, dall'altro, amplia le possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva, laddove, nell'introdurre la nozione di “sostituzione”, ammette la modifica del raggruppamento anche in via “aggiuntiva”.

E ciò a condizione che la modifica (soggettiva) dell'ATI non determini una modifica (oggettiva) dell'offerta presentata in gara, di cui la norma prescrive espressamente l'immodificabilità sostanziale.  

La novella normativa risponderebbe, ad avviso del TAR, all'esigenza di estendere alle ATI le previsioni già applicabili per l'ipotesi di avvalimento e di recepire, entro il limite del rispetto dei principi direttivi fissati dalla legge delega n. 78/2022, le indicazioni rinvenienti dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea nella pronuncia sopracitata.

Il TAR ha dunque disatteso sia il rilievo d'incostituzionalità per eccesso di delega svolto dal ricorrente sia la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea.

Rilevante notare che il Collegio ha peraltro respinto l'ulteriore mezzo di gravame con cui la ricorrente deduceva il (sopravvenuto) difetto dei requisiti speciali di partecipazione in capo all'ATI risultante dalla modifica soggettiva ammessa dalla Stazione Appaltante per effetto dell'asserita inefficacia della dichiarazione di subappalto resa dalla originaria mandataria. Sul punto il TAR ha osservato che la compagine, anche in esito alla disposta modifica additiva, avrebbe mantenuto i requisiti speciali di partecipazione. Ciò dal momento che, sia nella composizione originaria sia in quella risultante dalla modifica additiva, l'ATI avrebbe conservato una qualificazione SOA sovrabbondante (e tale da “coprire” l'intero valore dell'appalto) nella categoria prevalente dei lavori e dichiarato di voler subappaltare i lavori ricompresi nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria OS18-A. Con la conseguenza che l'ATI avrebbe così soddisfatto le condizioni di qualificazione fissate dal d.lgs. n. 36/2023, la cui entrata in vigore – osserva incidentalmente il Collegio – imporrebbe peraltro di considerare “a qualificazione obbligatoria” tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate (v. in termini analoghi TAR Calabria, Reggio Calabria, 26 ottobre 2023, n. 782; contra, TAR Trentino Alto-Adige, Bolzano, Sez. I, 6 marzo 2024, n. 62).

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