Accesso agli atti di gara e nuovo Codice dei contratti pubblici: il rito ex art. 36 soggiace all’applicazione della sospensione feriale dei termini

Il caso. Un operatore economico impugna il provvedimento di esclusione da una gara per mancato raggiungimento del punteggio tecnico di sbarramento, unitamente all'aggiudicazione disposta in favore di altro concorrente.

Nel corso del giudizio e stante l'ostensione solo parziale dell'offerta tecnica dell'aggiudicatario, il ricorrente formula un'istanza ex artt. 36 d.lgs. 36/2023 e 116 c.p.a., di cui parte resistente eccepisce la tardività.

Sulla tempestività delle contestazioni ex art. 36 d.lgs. 36/2023. Il nuovo art. 36 d.lgs. 36/2023 statuisce che la stazione appaltante, unitamente alla comunicazione di aggiudicazione, debba dare anche atto delle decisioni in ordine alla richiesta di oscuramento inserita nell'offerta dal concorrente risultato affidatario.

Tali decisioni sono impugnabili attraverso il particolare rito dell'art. 36, co. 4, d.lgs. n. 36/2023 che introduce uno strumento di censura particolarmente celere, anche rispetto al rito dell'accesso disciplinato dall'art. 116 c.p.a.

Proprio muovendo dal rilievo della particolare celerità di tale rito, la resistente formula un'eccezione di tardività dell'istanza articolata dal ricorrente che si sarebbe avvalsa, a suo dire non correttamente, della sospensione feriale di cui all'art. 54 c.p.a., non rispettando così il termine perentorio di 10 giorni previsto per la notificazione e il deposito dal citato art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2023.

Il Tar Milano ritiene l'eccezione infondata, affermando che ove il legislatore avesse sottrarre il nuovo rito ex art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2023 all'applicazione della sospensione feriale dei termini avrebbe dovuto prevederlo espressamente, incorrendo diversamente in un pregiudizio del diritto di difesa. E d'altronde l'art. 54 c.p.a. è chiaro nel prevedere che la sospensione feriale non trovi applicazione solo con riferimento al “procedimento cautelare”, mentre in più occasioni la giurisprudenza ha ribadito la sua applicabilità ai riti speciali, ivi incluso quello sull'accesso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6326/2004, Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 6380/2007).

La circostanza per cui non sia intervenuta alcuna modifica degli artt. 54 c.p.a. e 5 l. n. 742/1969 induce dunque a ritenere che la sospensione feriale dei termini si applichi anche al rito di cui all'art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2023.

Conclusioni. Il rito dell'art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2023, pur introdotto per rispondere ad un'esigenza di particolare celerità della definizione delle domande di accesso sulle offerte presentate in gara, soggiace comunque alla sospensione feriale dei termini di cui agli artt. 54 c.p.a. e 5 l. n. 742/1969.