Contratti esclusi: applicazione dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato ai contratti attivi di locazione di un immobile della P.A.

La contestazione. Con la deliberazione di giunta comunale, un ente locale ha concesso in locazione un fondo facente parte del suo patrimonio disponibile per l'installazione di infrastrutture elettroniche con funzione di ponte radio ad una società.

Rispetto a tale provvedimento, un'impresa sostanzialmente concorrente all'affidataria della locazione, lamenta che la scelta di quest'ultima quale contraente della pubblica amministrazione sia avvenuta senza alcuna procedura di carattere concorsuale, anche nella forma della manifestazione di interesse.

Per ciò, il concorrente ha proposto azione di annullamento innanzi al TAR competente.

La natura del contratto. Il contratto in questione, oggetto dell'affidamento, è una locazione di immobili ad uso diverso da abitazione secondo gli articoli 27 e seguenti della legge n. 392/1978, che costituisce un contratto attivo della Pubblica Amministrazione, con cui si conferisce in godimento un proprio bene immobile a fronte di un'entrata per l'Amministrazione stessa, entrata costituita dal canone di locazione.

A tale proposito, l'art. 2 lettera h) dell'Allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023 definisce “contratti attivi” quelli da cui non deriva una spesa bensì un'entrata per la pubblica amministrazione. Ed ancora in tema di contratti attivi, l'art. 13 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che:

(i) le disposizioni del codice non si applicano ai contratti attivi (art. 13 comma 2 del Codice dei contratti);

(ii) tuttavia, l'affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1,2 e 3 del codice dei contratti (art. 13 comma 5 del Codice).

Oltretutto, la locazione in esame garantisce all'ente affidante un guadagno economico, costituito dal canone pagato dal conduttore dell'immobile.

La fondatezza della doglianza. Sulla base di queste premesse, secondo il TAR, nel caso di specie devono trovare applicazione i principi del d.lgs. n. 36/2023 riguardanti il “risultato” (art. 1), la “fiducia” (art. 2) e anche l'”accesso al mercato” (art. 3). Sicché, l'affidamento è da considerarsi annullato.

Invero, il principio dell'accesso al mercato impone di garantire la concorrenza, l'imparzialità e la non discriminazione degli operatori, oltre ai principi di pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

Accanto al citato art. 13 del Codice dei contratti, la disciplina dei contratti attivi è rinvenibile anche nel regolamento di contabilità dello Stato approvato con Regio Decreto n. 827/1924, tuttora vigente.

L'art. 37 del citato R.d. prevede che tutti i contratti da cui deriva un'entrata devono essere preceduti da “pubblici incanti”, vale a dire – utilizzando una terminologia attuale – da una procedura di gara aperta. Oltretutto, la stipulazione di contratti a “trattativa privata” – vale a dire, secondo una procedura negoziata senza pubblicazione di bando – è ammessa soltanto in casi eccezionali e tassativi dal successivo art. 41.

Parimenti, l'art. 3 del R.d. n. 2440/1923 (legge sulla contabilità generale dello Stato, anch'essa vigente), conferma che i contratti attivi dello Stato devono essere preceduti da pubblici incanti.

Appare quindi evidente che anche i contratti attivi dell'Amministrazione, come quello di specie, non si sottraggono ai basilari principi di concorrenza di matrice non solo nazionale ma anche euro-unitaria.

È quindi evidente che, per il caso in esame, l'ente locale è pervenuto alla scelta del contraente senza alcuna procedura di carattere concorsuale o competitivo.