Cause di esclusione dalla gara: la mancata presentazione della garanzia provvisoria non può essere sanata dalla prestazione della garanzia definitiva

Il caso e le doglianze. Un operatore economico veniva escluso dalla procedura aperta – indetta da Autostrade per l'Italia S.p.A. per l'affidamento di accordi quadro aventi ad oggetto le attività di manutenzione ordinaria e ricorrente di tratti autostradali – in ragione del fatto che, all'esito dell'attivazione del soccorso istruttorio, non aveva prodotto la garanzia provvisoria avente data certa anteriore al termine per la presentazione delle offerte.

L'operatore economico impugnava l'esclusione e, quale atto presupposto, il disciplinare nella parte in cui prevedeva l'esclusione per il caso di mancata presentazione della garanzia provvisoria e la possibilità di soccorso istruttorio solo con atti aventi data certa anteriore al termine di presentazione dell'offerta. In particolare, la ricorrente lamentava – inter alia – la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 10 co. 2 del d.lgs. n. 36/2023 e, in ogni caso, che l'intervenuta prestazione della garanzia definitiva avrebbe sanato il difetto dell'offerta relativo alla mancanza della garanzia provvisoria.

La soluzione del TAR Lazio. Il Collegio ha respinto il ricorso ritenendo infondate le doglianze proposte dalla ricorrente.

Quanto alla lamentata violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, il TAR ha osservato che la garanzia provvisoria costituisce parte essenziale ed integrante dell'offerta e, quindi, che la sua mancata prestazione rappresenta di per sé una legittima causa di esclusione dalla gara, anche in assenza di una specifica comminatoria in tal senso.

Nel caso di specie, peraltro, l'esclusione era stata adottata in conformità all'art. 101 co. 2 del d.lgs. n. 36/2023 in quanto, a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio, l'operatore economico non aveva prodotto la garanzia provvisoria a mezzo di atto avente data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte. La ratio della disposizione è di impedire, a tutela della par condicio, che il concorrente possa usufruire di un termine più lungo per l'acquisizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara ovvero, considerata la natura onerosa della garanzia, spuntare condizioni economiche più favorevoli.

La doglianza secondo cui l'intervenuta presentazione della garanzia definitiva avrebbe reso inutile la prestazione della garanzia provvisoria è stata respinta dal TAR sul rilievo della diversità e non fungibilità tra le due garanzie. Il Collegio ha, infatti, osservato che, mentre la garanzia provvisoria tutela la stazione appaltante nella fase pubblicistica del procedimento per i danni che la stessa può subire nell'ipotesi in cui il soggetto risultato aggiudicatario decida di non stipulare il contratto; la garanzia definitiva è finalizzata a salvaguardare la corretta ed integrale esecuzione del contratto nella successiva fase negoziale. Questa diversità di funzioni implica che la mancata prestazione della garanzia provvisoria non possa dirsi affatto sanata dalla prestazione della garanzia definitiva, che, infatti, non può essere fatta valere nell'ipotesi in cui la ricorrente si rifiuti di stipulare il contratto.