Riparto di giurisdizione per le controversie relative all’affidamento dei servizi legali: la competenza al giudice amministrativo

24 Ottobre 2024

La sentenza chiarisce che le controversie relative all'affidamento dei servizi legali – ambito in cui trovano applicazione i principi di cui all'art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 – rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Il caso e le doglianze. Un avvocato partecipava all'Avviso Pubblico, indetto dalla Rai Radiotelevisione Italiana S.p.A., “volto alla sollecitazione di manifestazioni di interesse per l'iscrizione in un elenco di avvocati convenzionati per incarichi di patrocinio legale”, chiedendo l'inserimento del proprio nominativo nell'elenco degli avvocati penalisti.

La Rai inviava all'avvocato una Richiesta di Offerta, funzionale alla ‘seconda fase' della procedura, invitandolo a presentare la propria offerta e specificando i criteri, i sub criteri e le modalità di attribuzione dei punteggi e informandolo che nella sezione ‘contenzioso penale' dell'elenco sarebbero stati iscritti i primi sei avvocati classificati nella graduatoria.

L'avvocato presentava la propria offerta. Senonché, all'esito della valutazione delle offerte, la Rai comunicava all'avvocato che la sua posizione in graduatoria non consentiva l'inserimento del suo nominativo nella sezione ‘contenzioso penale' dell'elenco.

Con istanza di accesso presentata ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990, l'avvocato chiedeva alla Rai l'ostensione della documentazione relativa alla sezione ‘contenzioso penale' e, in particolare, le manifestazioni di interesse e le offerte ricevute oltre che i criteri di valutazione e le valutazioni delle offerte.

La Rai accoglieva l'istanza di accesso solo parzialmente. In particolare, pur affermandone l'inammissibilità – in quanto riferita a incarichi di patrocinio legale, asseritamente esclusi dalle procedure di affidamento del Codice dei contratti pubblici – e la genericità, si limitava a trasmettere i criteri di valutazione e le valutazioni delle offerte.

L'avvocato impugnava l'ostensione parziale innanzi al TAR Lazio, lamentandone l'illegittimità stante la finalità difensiva dell'accesso e rilevando l'erroneità della motivazione secondo cui l'affidamento di servizi legali non rientrerebbe tra le procedure di affidamento disciplinate dal Codice dei contratti pubblici.

La Rai si costituiva in giudizio eccependo, tra l'altro, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. In particolare, la Rai affermava che nella predisposizione dell'elenco di avvocati ai quali affidare, di volta in volta, il contenzioso, aveva agito jure privatorum, esercitando un'attività sottratta all'osservanza delle norme pubblicistiche e, conseguentemente, alla giurisdizione del giudice amministrativo.

La soluzione del TAR Lazio. Il Collegio, respingendo l'eccezione formulata dalla Rai, ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo. Infatti, il TAR ha osservato che sebbene l'art. 17, lett. d), nn. 1) e 2) del d.lgs. n. 50 del 2016 escluda l'affidamento di incarichi di assistenza e consulenza legale dall'applicazione delle procedure di aggiudicazione disciplinate dal Codice, l'art. 4 del medesimo d.lgs. prescrive che il relativo affidamento debba comunque avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Richiamando il parere n. 2017/2018 della commissione speciale del Consiglio di Stato – che evidenziava come «il rispetto dei principi posti dall'art. 4 del codice dei contratti pubblici […] imponga la procedimentalizzazione nella scelta del professionista al quale affidare l'incarico di rappresentanza in giudizio (o in vista di un giudizio) dell'amministrazione» –, il TAR ha rilevato che l'applicazione dei principi previsti dall'art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 comporta la giurisdizione del g.a. Tali principi, infatti, richiedono lo svolgimento di una procedura concorrenziale, disciplinata da regole non solo autoritativamente imposte dall'Amministrazione ma in rapporto alle quali sussiste una posizione di interesse legittimo dei partecipanti al corretto esercizio del potere, motivo per cui le relative controversie devono essere incardinate dinanzi al giudice amministrativo.

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