Accesso agli atti di gara: omessa ostensione da parte della stazione appaltante e profili processuali

Il Collegio con la sentenza in esame ha fornito una ricostruzione della disciplina applicabile al procedimento di accesso agli atti riferito alla fase conclusiva di una procedura di gara e al rito processuale in caso di eventuali contestazioni per le omissioni, totali o parziali, della documentazione da parte della stazione appaltante.

Il caso in esame riguarda il ricorso proposto da una società classificatasi al quinto posto della graduatoria relativa alla procedura di gara indetta da un Comune per l'annullamentodel provvedimento di parziale rigetto dell'istanza di accesso agli atti nell'ambito della gara e per l'accertamento del diritto a ottenere l'integrale esibizione degli atti richiesti.

In via preliminare, anche al fine di stabilire la fondatezza dell'eccezione di tardività del ricorso della stazione appaltante, il Collegio ha precisato che alle procedure bandite nel vigore del d.lgs. n. 50/2016, seppure aggiudicate nel 2024, deve applicarsi la disciplina procedimentale e processuale dell'accesso agli atti di gara ivi contenuta, mentre per le gare bandite dal 1° luglio 2023, nel vigore del d.lgs. n. 36/2023, recante il vigente Codice dei contratti pubblici, la disciplina (a regime) sull'accesso è contenuta negli artt. 35 e 36, che si applicano, dal 1° gennaio 2024. In particolare, l'art art. 36, ai commi 1 e 2, obbliga la stazione appaltante, in via automatica e immediatamente, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati, i verbali, gli atti, i dati, presupposti all'aggiudicazione, e le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo il loro oscuramento nelle parti che costituiscano “segreti tecnici o commerciali”. Quindi, il citato art. 36, ai commi 4 e 7, dispone l'applicazione del rito speciale accelerato, ai sensi dell'art. 116 c.p.a. avverso le decisioni su l'oscuramento o esibizione integrale, senza, però, contemplare l'ipotesi di diniego, integrale o parziale, all'istanza di accesso, come nel caso di specie, sebbene in contrasto con i precedenti commi 1 e 2, richiamati sopra.

In proposito, il Collegio ha ritenuto che. laddove la Stazione appaltante ometta, integralmente o parzialmente, di rendere disponibile ai primi cinque concorrenti le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara appena conclusa, come nel caso di specie, deve applicarsi l'ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241/1990; mentre sul piano processuale è applicabile la disciplina nei termini di cui all'art. 116 c.p.a., non essendo applicabili le previsioni del rito super speciale di cui all'art. 36, commi 4 e 7, del d.lgs. n. 36/2023, che avrebbe imposto al concorrente interessato di incardinare, al buio, il ricorso ex art. 116 c.p.a. entro il brevissimo termine di dieci giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, per contestare l'omissione dei dati contenuti nelle offerte non materialmente disponibili.

Sul punto, il Collegio chiarisce di aderire all'orientamento giurisprudenziale, secondo il quale, nell'ambito delle procedure a evidenza pubblica, ove la richiesta di accesso agli atti sia proposta entro quindici giorni dall'aggiudicazione, il termine di trenta giorni per l'impugnazione dell'aggiudicazione di cui all'art. 120 c.p.a. è incrementato di un numero di giorni (massimo quindici) necessario per la piena conoscenza dell'atto e dei suoi eventuali profili di illegittimità, se non sono oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione.

Sulla scorta della descritta tempistica il Collegio ha affermato la tempestività del ricorso e ha rigettato l'eccezione di irricevibilità del Comune.

Quanto al merito il Collegio ha precisato che per la fondatezza dell'istanza di accesso non è richiesta la dimostrazione della c.d. prova di resistenza, visto che la mancata conoscenza delle offerte tecniche dei concorrenti non consente di stabilire a priori l'eventuale fondatezza delle pretese attoree (art. 36, comma 2, del d. lgs. n. 36/2023).

Al riguardo, il Collegio ha sottolineato che la rilevanza della documentazione richiesta per l'instaurando giudizio non possa essere stabilita dall'Amministrazione detentrice del documento o dal giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso, ma solo dall'autorità giudiziaria investita della questione.

D'altro canto, rinviando a quanto affermato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, del 2 aprile 2020, n. 10, il Collegio ha evidenziato che il ricorso in materia di accesso ai documenti amministrativi, pur se configurato come rimedio impugnatorio, riguarda l'accertamento giurisdizionale della pretesa ostensiva, indipendentemente dai motivi opposti dalla p.a. per il diniego o il silenzio adottato; quindi, ai sensi dell'art. 116, comma 4, c.p.a., il g.a. adito, sussistendo i presupposti, ordina l'esibizione e, ove previsto, la pubblicazione, dei documenti richiesti.

In particolare, ad avviso del Collegio, la ricorrente ha dimostrato la sussistenza di un interesse specifico alla conoscenza delle offerte tecniche delle controinteressate, chiarendo le esigenze conoscitive e dimostrando il nesso di strumentalità necessaria tra documentazione richiesta e l'interesse difensivo.

In proposito, in linea con la costante giurisprudenza, il Collegio ha chiarito che per la fondatezza dell'istanza di accesso deve essere considerata preliminarmente, nel bilanciamento tra le esigenze di difesa e la tutela della riservatezza commerciale e industriale, se sia stata adeguatamente evidenziata la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta ai fini del giudizio, come previsto dal comma 5 dell'art. 35 del d. lgs. n. 36/2023. La dimostrazione della “stretta indispensabilità”, per non trasformarsi in una probatio diabolica, non può risolversi nel dovere di fornire la prova concreta, circostanziata e certa dell'utilità processuale della documentazione, essendo sufficiente che la richiesta documentale sia, secondo l'id quod plerumque accidit, direttamente funzionale all'accertamento giurisdizionale e si prospetti potenzialmente rilevante per il suo accoglimento.

Invece, nel caso di specie, il Collegio ha rilevato che la stazione appaltante ha negato l'accesso a una parte della documentazione di gara senza alcuna valutazione indipendente sulle opposizioni dei concorrenti, recependole in modo acritico e omettendo, ingiustificatamente, un autonomo e discrezionale apprezzamento per negare in parte l'accesso sulla fondatezza della dichiarazione della controinteressata sulla sussistenza di ambiti di segretezza industriale e commerciale .

In conclusione, il Collegio ha affermato la sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale della ricorrente a ottenere l'accesso all'integrale documentazione di gara, prevalente sulle indimostrate esigenze di tutela di ipotetici segreti tecnici e commerciali, da cui discende l'obbligo del Comune di consentire l'accesso integrale, entro dieci giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza.