Pratiche commerciali scorrette: l’avvio del procedimento da parte dell'AGCM non costituisce obbligo dichiarativo nei confronti della Stazione Appaltante

Il caso. La vicenda trae origine da un giudizio instaurato avverso il provvedimento di aggiudicazione di una gara bandita da Consip per l'affidamento in concessione dei servizi museali integrati per il pubblico e del servizio di biglietteria, da eseguirsi presso un museo.

Secondo la ricorrente sarebbe stata rilevante una precedente condotta tenuta dall'aggiudicataria, sottoposta ad indagine da parte dell'AGCM per pratiche commerciali scorrette. Tali informazioni relative al procedimento avviato dall'AGCM a carico dell'aggiudicataria sarebbero state omesse, così fuorviando le valutazioni rimesse alla stazione appaltante.

Il T.A.R., tuttavia, ha ritenuto infondata la predetta censura – e respinto il ricorso – in quanto la mancata dichiarazione della pendenza del procedimento antitrust nei confronti dell'aggiudicataria per la supposta realizzazione di pratiche commerciali scorrette a danno degli utenti inerenti alle modalità di vendita dei biglietti di accesso a un complesso archeologico (supposte pratiche di secondary ticketing) non configurerebbe un illecito professionale  ex  art. 98, d.lgs. n. 36 del 2023.

Sugli oneri dichiarativi dell'operatore economico sottoposto ad indagine da parte dell'AGCM

Il g.a., nel rigettare il ricorso, ha chiarito che la mancata dichiarazione alla S.A. della mera pendenza del procedimento antitrust non costituisce una ragione valida per ritenere configurabile un illecito professionale ex art. 98, co. 3, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023 (influenza indebita della Amministrazione per l'ammissione alla gara).

Infatti, il procedimento avviato dall'AGCM potrebbe concludersi anche con un provvedimento di archiviazione nei confronti della società coinvolta.

Il mero provvedimento di avvio da parte dell'AGCM di un procedimento volto ad accertare l'esistenza di pratiche commerciali scorrette (che dunque, allo stato, sarebbero solamente ipotizzate e non accertate, né tantomeno sanzionate) non è soggetto ad alcun onere dichiarativo da parte dell'o.e., che non insorge dopo il semplice avvio di un procedimento, ma solo dopo l'accertamento e la relativa condanna da parte dell'AGCM (che rileva ai sensi dell'art 98, co. 3, lett. a) d.lgs. n. 36/2023).

In tema, è già stato osservato che la mera istruttoria avviata dall'AGCM nei confronti di un o.e. non può ritenersi suscettibile di obbligo dichiarativo, “perché il procedimento non è ancora giunto all'adozione di un provvedimento esecutivo da parte dell'Autorità ed è perciò suscettibile di concludersi anche con la sua archiviazione, da ciò conseguendo che esso è escluso dal novero degli eventi che l'impresa concorrente deve rappresentare all'Amministrazione ai sensi del citato art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 (Cons. di Stato, n. 2377/2022)” (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, n. 384/2023, confermata sul punto dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 6622/2024).