Soccorso istruttorio: non è ammesso in caso di omessa o errata dichiarazione sull’impiego dell’occupazione giovanile

Il caso. La Regione Toscana indiceva una procedura di gara per l'affidamento dei servizi per lo sviluppo e la manutenzione dei sistemi informativi per le politiche attive del lavoro, la formazione, l'orientamento e la gestione dei fondi comunitari.

Il disciplinare di gara prevedeva che i concorrenti si impegnassero, mediante dichiarazione integrativa, a pena di esclusione, ad assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, in relazione alle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, una quota pari al 30% per cento di occupazione giovanile e una quota pari al 30% per cento di occupazione femminile.

Un operatore economico, nel termine previsto dal bando, presentava domanda di partecipazione in qualità di mandataria di un costituendo RTI, ma la suddetta dichiarazione d'impegno non veniva presentata dalla mandante, la quale aveva invece “barrato/cancellato la stessa dichiarazione”.

La S.A. attivava il soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, anche al fine di ottenere i chiarimenti necessari per valutare l'ammissibilità della domanda del raggruppamento. Il RTI riscontrava la richiesta di chiarimenti, allegando le dichiarazioni integrative “corrette” e sostenendo che, per mero errore materiale, la dichiarazione non era stata resa dalla mandante.

La S.A. provvedeva a disporre l'esclusione dalla procedura di gara, in quanto la tardiva dichiarazione trasmessa in sede di soccorso istruttorio da parte della mandante non poteva essere accettata.

Avverso il predetto provvedimento la mandataria presentava ricorso, sostenendo, sotto più profili, l'illegittimità dell'operato della S.A.

Sui limiti del soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 101, d.lgs. n. 36/2023. Il T.A.R., nel respingere il ricorso, ha osservato che la S.A. ha correttamente applicato l'istituto del soccorso istruttorio, in quanto l'integrale cancellazione della clausola relativa alle quote occupazionali non poteva considerarsi alla stregua di un mero errore materiale, facilmente percepibile e superabile dalla S.A. alla luce della accettazione incondizionata delle disposizioni contenute nella documentazione di gara.

Secondo il g.a., anche volendo considerare la cancellazione della clausola in questione come il frutto di un errore da parte della mandante, alla luce del principio di autoresponsabilità, ciascuno dei concorrenti deve sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione (Cons. Stato, Ad. plen., n. 9/2014). All'impresa che partecipa alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici è richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media. In queste circostanze, non può farsi ricorso al soccorso istruttorio per “sanare” errori dovuti a “scarsa” diligenza dell'O.E., pena la violazione del principio predetto e del principio della par condicio (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 2745/2024).

Il g.a. ha inoltre ricordato che l'art. 101, co. 3, del d.lgs. n. 36/2023 ammette la possibilità per la stazione appaltante di chiedere “chiarimenti” sui contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica e su ogni loro allegato, precisando che detti chiarimenti non possono comunque modificare il contenuto dell'offerta tecnica e dell'offerta economica.

Il codice dei contratti pubblici del 2023 ha dunque mantenuto ferma, in continuità con la previgente disciplina, la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell'offerta, tecnica od economica, pena, altrimenti, la violazione del principio di parità dei concorrenti, restando per contro ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa (cfr., sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).

L'art. 47, co. 4, del d.l. n. 77/2021stabilisce che le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all' inserimento, “come requisiti necessari (…) dell'offerta”, di criteri orientati a promuovere l'imprenditoria giovanile, l'inclusione lavorativa delle persone disabili, la parità di genere e l'assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne. L'ultimo periodo dello stesso co. specifica, poi, che “è requisito necessario dell'offerta (…) l'assunzione dell'obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all'occupazione giovanile sia all'occupazione femminile”.

Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2688/2024) ha affermato che la scelta del legislatore di ritenere una simile dichiarazione in funzione di “requisito necessario dell'offerta” risponde all'esigenza di imporre dall'alto una ben precisa opzione organizzativa (favor per le assunzioni di giovani e donne). Di qui la scelta per cui le quote rosa/giovanili costituiscono elemento essenziale di qualità dell'offerta. 

Pertanto, il T.A.R. ha considerato corretta l'interpretazione dell'art. 47, co. 4, del d.l. n. 77/2021 (e della clausola del disciplinare di gara) che assegna alla dichiarazione di impegno in esame il carattere di elemento necessario dell'offerta, da assumersi al momento della presentazione della stessa, costituendone parte integrante, con conseguente insuscettibilità della mancanza di detto impegno (e, a fortiori, del suo rifiuto desumibile dalla cancellazione della relativa clausola dalla documentazione di gara) alla scadenza del termine di presentazione delle offerte di essere sanata attraverso il soccorso istruttorio.