Soccorso istruttorio processuale nell’ambito della procedura di gara: aspetti operativi in materia di regole interpretative

Il collegio, con la pronuncia in commento, ha evidenziato che, con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, il soccorso istruttorio evita, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell'attività amministrativa.

Fatta questa premessa, il collegio, con riferimento alla fattispecie al suo esame, ha evidenziato che con riferimento alla possibilità di produrre ex post la documentazione richiesta dal disciplinare di gara, fatta presente solo in sede processuale, non può ammettersi il soccorso istruttorio, sub specie di soccorso processuale.

La giurisprudenza amministrativa ammette infatti il soccorso istruttorio processuale quando il giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall'amministrazione, durante il procedimento.

Siffatta verifica non viola il principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto l'istituto mira ad attestare l'esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l'obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio.

Infatti, il c.d. “soccorso istruttorio processuale” è concepito in via residuale per l'ipotesi dell'omessa o lacunosa attivazione del soccorso istruttorio procedimentale da parte della stazione appaltante, posto che il medesimo istituto non può refluire in una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara.

Il collegio, inoltre, ha avuto modo di pronunciarsi anche in materia di regole interpretative statuendo che nelle gare pubbliche, nell'interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.

Pertanto, se un'aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l'interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei principi dell'affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all'interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole.

Le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono in primo luogo di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, con preclusione di qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un'obiettiva incertezza del loro significato letterale.