Avvalimento: validità del contratto anche in caso di mancata espressa determinazione del corrispettivo

Il caso. Nell'ambito di un appalto di lavori, la ditta seconda classificata ha impugnato l'aggiudicazione della gara, deducendone l'illegittimità nell'assunto che l'aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in ragione dell'invalidità (per genericità, per il mancato trasferimento dell'intera organizzazione aziendale dell'ausiliaria, come dimostrato dal corrispettivo irrisorio) del contratto di avvalimento. La sentenza di primo grado ha rigettato il motivo, ritenendo sufficiente che nel contratto di avvalimento fosse inserita la precisazione della messa a disposizione di personale qualificato e l'indicazione dei criteri per la quantificazione delle risorse e dei mezzi da conferire. La seconda classificata ha quindi proposto appello, riproponendo la censura relativa all'invalidità del contratto di avvalimento. In punto di validità e specificità del contratto, secondo l'appellante ove la SOA venga prestata mediante avvalimento, non è sufficiente la dichiarazione di disponibilità, ma occorre anche che l'ausiliario metta concretamente a disposizione i propri beni aziendali, per meglio dire l'intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all'impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell'attestazione SOA. Detto in altri termini, non basterebbe l'indicazione nel contratto di avvalimento di un elenco di beni che l'impresa ausiliaria si impegna a trasferire all'ausiliata, ma vi sarebbe la necessità che l'ausiliaria rimetta nella disponibilità dell'ausiliata tutti quegli elementi e requisiti che le hanno consentito il rilascio della SOA, e dunque in primo luogo l'intero apparato organizzativo

La soluzione del Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello, rilevando che:

(i) il contratto contiene l'indicazione dei mezzi e risorse messe a disposizione dell'ausiliata;

(ii) l'ausiliaria si è impregnata a prestare il “requisito oggetto di avvalimento”, e cioè la categoria OG1 VII (Edifici civili e industriali, secondo la declaratoria contenuta nell'allegato II.12 al codice dei contratti pubblici), vale a dire gli elementi ed i requisiti che hanno consentito all'impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell'attestazione SOA;

(iii) il contratto ha comunque determinato un corrispettivo. In ogni caso, aggiunge il Giudice d'appello, non è riscontrabile l'invalidità del contratto di avvalimento privo dell'espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell'impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, non essendo estensibile alle pattuizioni relative al compenso l'onere di specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione (Cons. St.,V, 12 luglio 2023, n. 6826).

Occorre, d' altro canto, considerare che la determinazione del corrispettivo va ancorata all'effettiva entità della prestazione resa dall'impresa ausiliaria, quale può desumersi anche all'esito o comunque nel corso dell'esecuzione dell'appalto, alla luce delle esigenze di “soccorso” manifestate dall'impresa ausiliata. Va aggiunto che l'eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all'art. 1657 cod. civ., concernente il contratto di appalto, a mente della quale se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice (Cons. St., III, 6 ottobre 2021, n. 6655).