Subappalto necessario: la volontà dell’operatore economico di ricorrervi può essere implicita senza una dichiarazione specifica del suo utilizzo

Il caso. Nell'ambito di un appalto di lavori, l'aggiudicataria ha dichiarato di voler subappaltare al 100% le attività comprese nella categoria scorporabile, senza indicare il nominativo del subappaltatore e senza aggiungere dichiarazioni specifiche sulla volontà di utilizzare il c.d. “subappalto necessario”. La seconda classificata ha impugnato l'aggiudicazione, sostenendo che si tratta non di subappalto “necessario” ma di un mero subappalto “semplice”, inidoneo a dimostrare, cioè, la qualificazione in capo all'aggiudicataria. La sentenza di primo grado ha accolto il ricorso, ritenendo che la dichiarazione di subappalto resa dall'aggiudicataria non presenti il grado di specificità necessaria per un subappalto qualificante.

L'aggiudicataria ha quindi proposto appello, affermando che la volontà dell'operatore economico di ricorrere al subappalto necessario può essere implicita o comunque desumibile dal tenore letterale della dichiarazione, senza che sia necessaria un'espressa manifestazione di volontà in tale senso. In particolare, tale volontà sarebbe ricavabile:

(i) dalla dichiarazione di non possedere la qualificazione per le attività scorporabili;

(ii) dalla dichiarazione di subappalto integrale (100%) della categoria scorporabile.

Tale soluzione troverebbe conferma nella disposizione di cui all'art. 12, comma 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, la quale, nel prevedere il c.d. “subappalto necessario”, non prescrive affatto di esternare in modo esplicito la volontà di ricorrere al subappalto necessario, né alcun formalismo di sorta in tale senso.

La soluzione del Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello, sulla base del seguente percorso logico. In primo luogo, il Giudice di secondo grado ha rilevato che il disciplinare non prevedeva l'indicazione del subappalto necessario nella domanda di partecipazione alla gara. In tale contesto, pur se in presenza di pronunce giurisprudenziali non omogenee, il Consiglio di Stato ha osservato che deve ritenersi a questo fine sufficiente la compilazione del riquadro del DGUE dedicato al subappalto, nel quale è indicata la volontà dell'operatore di subappaltare i lavori di qualificazione necessaria, con l'indicazione delle relative categorie.

Tale soluzione è coerente non solo con la dichiarazione resa in sede di DGUE, ma anche con il principio del favor partecipationis, che verrebbe vulnerato da una lettura, eccessivamente formalistica, tale da portare all'esclusione dalla gara in assenza di una causa esplicitata, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. La diversa opinione espressa da alcune sentenze della Sezione, pur nella serietà degli argomenti che pongono a proprio fondamento (ad esempio, Cons. Stato, V, 28 maggio 2024, n. 4724), si traduce, in definitiva, nell'affermazione che non occorre l'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di offerta (ciò è stato chiarito da Cons Stato, A.P. novembre 2015, n. 9), ma si impone una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l'intenzione di subappaltare una parte di lavori, servizi o forniture (caratterizzante il subappalto facoltativo). Detto in altri termini, tale indirizzo giurisprudenziale assume che, con riguardo al subappalto necessario, la dichiarazione resa dal concorrente, attraverso la compilazione del modello DGUE, sarebbe inidonea a colmare il difetto dei requisiti per le categorie a qualificazione obbligatoria. Ma tale assunto non appare al Collegio, convincente, in assenza di una norma che espressamente lo preveda. Infatti il subappalto “necessario”, che tale è in quanto l'affidamento (ad un soggetto dotato delle pertinenti qualificazioni) dell'esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire quel tipo di prestazioni, si differenzia dal punto di vista funzionale dal subappalto facoltativo, ma non nella natura giuridica.

Conseguentemente, non può postularsene, in assenza di una previsione normativa, un differente regime giuridico (anche sotto il profilo della forma della dichiarazione), essendo sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi (e cioè per supplire al requisito di qualificazione mancante).