Subappalto necessario: se non è diversamente previsto dalla documentazione di gara il concorrente può limitarsi ad indicarlo nel Documento di Gara unico Europeo

Il caso e le doglianze. Un Comune indiceva una gara per l'affidamento dei lavori di adeguamento sismico e di ampliamento di una scuola primaria e provvedeva ad aggiudicarla all'impresa prima classificata. L'operatore economico risultato secondo classificato impugnava l'aggiudicazione lamentando che l'impresa aggiudicataria risultava carente di qualificazione per una categoria scorporabile, non avendo fatto esplicito ricorso né all'avvalimento né al subappalto ‘necessario' ma unicamente un mero subappalto ‘semplice'.

Il competente TAR accoglieva il ricorso disponendo altresì il subentro della ricorrente nel contratto.

Avverso tale pronuncia interponeva appello la società aggiudicataria lamentando, in particolare, l'erroneità della sentenza di prime cure giacché la propria volontà di ricorrere al subappalto ‘necessario' era implicitamente ma chiaramente desumibile dalle dichiarazioni rese in sede di gara senza che fosse necessaria un'esplicita manifestazione di volontà in tal senso.

La soluzione del Consiglio di Stato. Premesso che la lex specialis non prevedeva specifiche disposizioni in ordine alle modalità di dichiarazione del subappalto necessario, il Consiglio di Stato ha osservato che la decisione della causa presuppone la risoluzione della questione giuridica relativa alla necessità o meno di un onere di forma speciale per la dichiarazione del subappalto ‘necessario'.

Per il Collegio, a fronte di una documentazione di gara che non contiene la previsione di un'apposita dichiarazione sul ricorso al subappalto ‘necessario', deve ritenersi sufficiente la compilazione del riquadro del DGUE dedicato al subappalto nel quale risulti indicata la volontà dell'operatore di subappaltare i lavori di qualificazione necessaria, con l'indicazione delle relative categorie. Tale soluzione, ad avviso della Sezione, è non solo coerente con la dichiarazione (in cui in modo inequivoco emerge la natura ‘necessaria' del subappalto) ma anche con i principi del favor partecipationis e di tassatività delle cause di esclusione.

Per il giudice d'appello, l'opposto indirizzo secondo cui in caso di subappalto ‘necessario' sarebbe necessaria una specifica dichiarazione – diversa da quella relativa al subappalto ‘facoltativo' – non risulta convincente in ragione del fatto che le due tipologie di subappalto si differenziano solamente dal punto di vista funzionale ma non nella loro natura giuridica. Sicché, in assenza di una espressa previsione normativa in tal senso, non può prevedersi un loro differente regime giuridico anche sotto il profilo della dichiarazione, risultando sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi.

Il Consiglio di Stato ha, quindi, accolto il ricorso e in riforma della sentenza appellata ha respinto il ricorso di primo grado.