Contratti esclusi: l’affidamento deve avvenire nel rispetto dei c.d. “super-principi” del nuovo Codice dei contratti pubblici

Il caso Un istituto scolastico ha indetto una “procedura informale” finalizzata all'affidamento dei servizi di assistenza agli alunni durante la pausa per la refezione scolastica. A tal fine l'istituto ha provveduto alla pubblicazione di un “avviso di selezione pubblica” specificando che, nell'esecuzione del successivo contratto, la scuola si sarebbe limitata a mettere a disposizione dell'affidatario i locali e che sarebbero state le famiglie a farsi direttamente carico dei costi del servizio.

Nello stesso “avviso di selezione pubblica”, l'Istituto ha altresì previsto che la procedura sarebbe stata aggiudicata sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, specificando che alle offerte tecniche presentate dai concorrenti sarebbe stato attribuito un punteggio massimo di 70 punti, articolati in quattro sotto-criteri, con l'attribuzione di ulteriori 30 punti all'offerta che avesse indicato il costo annuale del servizio più basso.

All'esito delle operazioni valutative, l'Istituto ha disposto l'aggiudicazione della procedura in favore del concorrente collocatosi al primo posto della graduatoria.

Il provvedimento di aggiudicazione è stato tuttavia impugnato avanti al competente TAR Piemonte –unitamente all'avviso di selezione pubblica – dal concorrente secondo graduato, che ne ha lamentato l'illegittimità in ragione tanto della assoluta indeterminatezza dei criteri di valutazione delle offerte tecniche quanto della mancata previsione di un criterio matematico di attribuzione del punteggio alle offerte economiche diverse da quella più bassa.

La decisione del TAR. Nella disamina del ricorso, il TAR ha preliminarmente rilevato che la procedura selettiva espletata dall'istituto, ancorché qualificata come “informale”, attiene all'affidamento di un “contratto che offre opportunità di guadagno economico anche indiretto”, vale a dire un contratto che rientra tra quelli “esclusi” di cui all'art. 13, comma 2 del D.lgs.  36/2023 e il cui affidamento deve avvenire nel rispetto dei principi del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato (i cc.dd. “superprincipi”) in forza del richiamo operato dall'art. 13, comma 5 D.lgs. cit.

Muovendo da tale inquadramento preliminare, il TAR ha ritenuto fondate quelle censure proposte dal ricorrente incentrate su vizi che riflettono un contrasto della lex specialis di gara e dell'operato della commissione con i predetti principi e i rispettivi corollari, “in particolare sotto il profilo della specificità, intellegibilità e razionalità dei criteri di valutazione delle offerte e dell'obbligo di comprensibile motivazione della scelta concretamente compiuta dalla commissione, che rappresentano presidio essenziale, in particolare, dei principi di trasparenza, imparzialità e concorrenza”.

In questo senso, quanto alla valutazione delle offerte tecniche, il TAR ha osservato che i criteri valutativi fissati dall'avviso pubblico non fossero di per sé macroscopicamente illogici, irragionevoli o irrazionali (in quanto comunque “pertinenti alla natura, all'oggetto ed alle caratteristiche dell'oggetto” come previsto dall'art. 108, comma 4, D.Lgs. 36/2023). Ha ritenuto però che detti criteri fossero generici, non essendo specificato sulla base di quali elementi la commissione avrebbe dovuto apprezzare le diverse offerte e graduare i punteggi previsti. Con la conseguente illegittimità delle valutazioni espresse dalla Commissione in quanto formulate in termini meramente numerici e non anche tramite la diffusa esplicitazione dell'iter logico motivazionale (che l'assenza nella lex specialis di gara di una dettagliata e specifica articolazione dei criteri in voci, sottovoci e relativi punteggi avrebbe imposto).

Fermo quanto sopra, il TAR ha ritenuto altresì fondate le censure proposte in relazione alla valutazione delle offerte economiche ritenendo in particolare illegittimo – in quanto incompleto, deficitario e irragionevole – il meccanismo prescelto dall'Istituto scolastico, che, come detto, stabiliva esclusivamente l'assegnazione del punteggio (unico e massimo) alla migliore offerta economica ed estrometteva dall'assegnazione di punteggio le altre offerte, a prescindere dall'entità del divario di prezzo.