Nuovo Codice dei contratti pubblici e tassatività delle cause di esclusione

La questione oggetto del giudizio. Il TAR Veneto è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell'esclusione da una gara d'appalto di un operatore economico che aveva presentato un'offerta economica di importo corrispondente alla base d'asta e sulla legittimità della presupposta clausola del disciplinare che comminava la sanzione dell'esclusione in presenza di offerte di importo pari o superiore alla base d'asta.

Il ragionamento del Collegio. Il Collegio osserva preliminarmente che il divieto per la stazione appaltante di introdurre cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle tassativamente determinate dal legislatore è stato, con il nuovo Codice dei contratti pubblici, elevato a principio della materia (art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023). Tale divieto, a giudizio del TAR, non deve intendersi riferito solo a quei motivi di esclusione correlati alla carenza di un requisito soggettivo del concorrente, ma deve intendersi riferito a qualsiasi previsione della lex specialis che abbia l'effetto di estromettere l'operatore dalla gara, al di fuori delle ipotesi espressamente tipizzate. Nella specie, viene in rilievo – prosegue il Giudice veneziano – l'art. 70, comma 4, d.lgs. 36/2023, il quale, a garanzia della sostenibilità finanziaria dell'appalto e della corretta pianificazione degli investimenti, sancisce l'inammissibilità delle offerte che superino l'importo a base di gara, ma non delle offerte di importo pari alla base d'asta. A giudizio del TAR, una clausola della lex specialis che imponga l'esclusione delle offerte di importo pari alla base d'asta introdurrebbe un requisito di ammissibilità dell'offerta di carattere meramente formale, non sorretto da alcun interesse meritevole, anche in quanto un'offerta pari alla base d'asta non espone l'Amministrazione ad esborsi non preventivati e non stanziati e non pregiudica il raggiungimento dello scopo della procedura.

Conclusioni. In conclusione, il TAR ritiene che la clausola del disciplinare che dispone l'esclusione delle offerte di importo pari alla base d'asta non sia conforme allo scopo della norma di cui all'art. 70, comma 4, d.lgs. 36/2023 e non persegua alcun interesse meritevole di tutela, con conseguente illegittimità della clausola e del provvedimento espulsivo che ne ha fatto applicazione per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.