Risoluzione del contratto: vincoli procedimentali sulla decisione della P.A. di sciogliere unilateralmente il contratto di appalto

L'annotazione della risoluzione contrattuale. Un ente locale contestava all'aggiudicatario di un servizio pubblico una serie di inadempimenti nell'esecuzione del servizio, puntualmente indicati in una apposita relazione di un professionista, al quale il committente si era rivolto per verificare la correttezza dell'operato della prima, sospendendo, contestualmente, il servizio.

Con successiva determina, il Committente disponeva la risoluzione del contratto, ritenendo integrati i presupposti dell'art. 108, co. 3, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 con conseguente comunicazione all'ANAC. L'A.N.A.C., con successiva delibera, provvedeva ad inserire la notizia della risoluzione nel casellario dei contratti pubblici, ai sensi dell'art. 213, co. 10, del d.lgs. 50/2016, sia pure dando atto sinteticamente delle obiezioni dell'appaltatore. Avverso tale provvedimento di annotazione, insorgeva con ricorso al TAR l'operatore economico appaltatore.

La contestazione. L'Appaltatore chiedeva, previa sospensione in via cautelare, l'annullamento di tale provvedimento deducendo che l'A.N.A.C. non avrebbe valutato le memorie dalla stessa prodotte, dalle quali si evincerebbe l'assenza di qualsiasi grave inadempimento nei confronti della committenza, ai sensi degli artt. 213, co. 10, del d.lgs. 50/2016 e 8 del regolamento per la gestione del casellario informatico dei contratti pubblici approvato con delibera n. 861 del 2 ottobre 2019,

La fondatezza del ricorso. Al fine di garantire che il potere di risoluzione contrattuale riconosciuto alla Pubblica Amministrazione venga esercitato all'esito di un accurato accertamento della situazione di fatto e di un'attenta valutazione degli interessi in gioco, il legislatore ha inteso presidiare, con l'art. 108, co. 3 e 4, del d.lgs. 50/2016 (e, oggi, con l'art. 122, co. 3 e 4, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ed il suo allegato II.14), la decisione di sciogliere il contratto - ancorché questa non abbia formalmente «natura provvedimentale» ed operi nell'ambito delle «posizioni paritetiche» delle parti - con alcuni vincoli procedimentali, innestando, all'interno della fase di controllo sull'esecuzione del contratto di appalto, moduli pubblicistici, che contemplano il necessario intervento di alcuni organi del procedimento, un effettivo contraddittorio con l'appaltatore ed un'articolata fase istruttoria.

Ebbene, nel caso di specie, il Collegio rilevava che l'A.N.A.C. non avesse fatto buon governo di tali principi, determinandosi per l'annotazione pur in presenza di quelle «vistose anomalie» del procedimento di risoluzione. L'A.N.A.C., infatti, non avrebbe adeguatamente considerato alcune forzature compiute dal Comune committente.

Ad esempio, secondo il TAR, la stazione appaltante:

(1) non poteva delegare a terzi l'attività di verifica che incombevano sul responsabile unico del procedimento, se non nei termini indicati dall'art. 31 del d.lgs. 50/2016;

(2) non poteva abdicare alla necessaria funzione di coordinamento dell'esecuzione contrattuale, da attuare mediante apposite istruzioni all'appaltatore, ai sensi degli artt. 16 e seguenti del decreto del Ministero delle Infrastrutture 7 marzo 2018, n. 49, e la definizione preventiva delle «modalità organizzative e gestionali attraverso le quali garantire il controllo effettivo sull'esecuzione delle prestazioni», ai sensi del combinato disposto degli artt. 31, co. 12, e 101, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016. Circostanza questa pretermessa dall'ANAC;

(3) doveva osservare i doveri di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c., comunque applicabili nella fase di esecuzione dei contratti pubblici, che impongono, anche alla luce della tendenziale preferenza dell'ordinamento per la conservazione degli effetti del contratto (arg. art. 1455 c.c.), la massima cautela prima di concludere per l'irreversibilità della compromissione del sinallagma e, conseguentemente, l'obbligo per le parti, ivi incluso il committente pubblico, di cercare, per quanto possibile, di prevenirne la definitiva rottura.