Accesso agli atti di gara: oscuramento dei segreti tecnici o commerciali nella disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici

La sentenza in commento chiarisce quali sono i passaggi logici che vanno compiuti in sede giurisdizionale per verificare la legittimità o meno del diniego di accesso agli atti di una pubblica gara in presenza di un segreto tecnico o commerciale.

Dopo aver inquadrato la nuova disciplina di gara negli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, il Collegio richiama quella giurisprudenza (di persistente attualità anche nel mutato quadro normativo) secondo la quale il bilanciamento tra l'esigenza di trasparenza nell'acquisizione documentale (funzionale ad un pieno esercizio del diritto di difesa da parte del concorrente istante) e la salvaguardia della segretezza tecnica e commerciale (funzionale alla tutela dell'interesse degli operatori economici ad evitare la divulgazione di segreti tecnici o commerciali) dev'essere effettuata con riferimento al singolo caso concreto.

Per verificare tale bilanciamento è necessario operare un triplice controllo:

1. in primo luogo, si deve verificare che rispetto al diniego di accesso vi sia stata una “motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente”, ossia, se il sancito limite all'ostensibilità è subordinato all'espressa manifestazione di interesse da parte dell'impresa interessata, cui incombe l'onere dell'allegazione di motivata e comprovata dichiarazione, con cui provi l'effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale;
2. in secondo luogo, andrà appurato che le informazioni richieste rientrino nel concetto di “segreto tecnico o commerciale”, come ritenuto da chi si oppone all'ostensione;
3. in terzo luogo, infine, in caso di esito favorevole dei precedenti controlli, bisognerà verificare se l'istante abbia o meno una concreta necessità (da guardarsi in termini di “stretta indispensabilità”) di utilizzo della documentazione richiesta in uno specifico giudizio.

A tal proposito viene richiamato quell'insegnamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220) secondo il quale nella materia dei contratti pubblici, non c'è un'automatica presunzione assoluta di prevalenza dell'accesso “difensivo” rispetto alla tutela della segretezza tecnica e commerciale, poiché l'istanza di accesso agli atti nell'ambito di una gara pubblica impone ragionevolmente di dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità di uso dell'atto in giudizio; cioè, l'accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”, previsione più restrittiva di quella dell'art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale.

Pertanto, facendo applicazione delle regole e dei principi di cui sopra, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, non risulti che la controinteressata abbia adeguatamente motivato la sua opposizione, dato che agli atti vi è una dichiarazione solo generica sul fatto che la maggior parte delle informazioni contenute nell'offerta tecnica rientrano nel novero di quelle tutelate ai sensi dell'art. 98 d.lgs. n. 30/2005, dichiarazione, però, non giustificata per ognuna delle parti in cui è poi stata suddivisa la citata offerta. In sintesi, la controinteressata non ha puntualmente indicato le singole parti dell'offerta tecnica da oscurare e le ragioni sottese a ognuna di esse, limitandosi, in senso generale, ad opporsi all'ostensione.