Il potere sostitutivo del giudice dell’ottemperanza

Massima

L'attribuzione in sede di ottemperanza del bene della vita auspicato dal ricorrente non è conseguenza del mero contrasto, frontale o meno, tra il giudicato e il riesercizio del potere amministrativo, ma costituisce l'esito dell'attività sostitutiva che il giudice (o il commissario ad acta dal primo nominato) può svolgere in luogo dell'amministrazione; tale potere giudiziale di sostituirsi all'amministrazione pubblica inadempiente con giurisdizione estesa al merito non incontra un limite nell'art. 31, comma 3, c.p.a., il quale solo per il giudizio di cognizione circoscrive la possibilità di pronunciare sulla fondatezza della pretesa sostanziale dedotta in giudizio all'ipotesi in cui «si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione».

Il caso

Procedura comparativa finalizzata al reclutamento di un professore universitario

Un professore aveva impugnato gli atti del concorso indetto da un'università per l'assegnazione di un posto di docente universitario di ruolo di prima fascia, chiedendo altresì la condanna dell'ente a inserirlo al primo posto della graduatoria, con la conseguente immissione in servizio o, in subordine, a rinnovare le operazioni di valutazione dei candidati oppure, in ulteriore subordine, a rieditare l'intera procedura.

Il Tar aveva annullato gli atti del concorso a partire dalle operazioni di valutazione; sennonché la commissione, chiamata a rinnovare i giudizi, aveva nuovamente individuato il vincitore nella persona già indicata all'esito della prima valutazione.

Adìto in sede di ottemperanza, il giudice di primo grado ha ritenuto che il giudizio della commissione si ponesse in violazione o elusione del giudicato e che tale contegno disvelasse in realtà l'insussistenza di ragioni tali da far prevalere il profilo del vincitore rispetto a quello del ricorrente, posto che in caso contrario dette ragioni – come il giudicato consentiva – sarebbero state esternate in sede di rivalutazione. Da qui l'accertamento, direttamente ad opera del Tar, del diritto del ricorrente a essere selezionato quale vincitore della procedura in questione.

Proposto appello da parte dell'università, il Consiglio di Stato ha confermato la decisione di prime cure.

La questione

L'estensione dei poteri del giudice amministrativo nel rito dell'ottemperanza.

Dal punto di vista processuale la questione centrale affrontata dalla decisione in rassegna è se e con quali limiti il giudice dell'ottemperanza possa sostituirsi alla commissione giudicatrice nella valutazione dei candidati sino a individuare il vincitore della procedura.

Le soluzioni giuridiche

L'attività sostitutiva del giudice dell'ottemperanza non è limitata dalla natura discrezionale (in astratto o in concreto) del potere amministrativo.

Il Consiglio di Stato, nello scrutinare il motivo di appello relativo alla prospettata ingerenza del Tar nelle attività valutative spettanti alla commissione giudicatrice, ha osservato che il giudice dell'ottemperanza esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito e può, quindi, anche attribuire direttamente il bene della vita, determinando il contenuto del provvedimento o emanando lo stesso in luogo dell'amministrazione (art. 114, comma 4, lett. “a”, c.p.a.)

Tale potere non incontra un limite nell'art. 31, co. 3, c.p.a., là dove stabilisce che il giudice può pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa «solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione». Questa disposizione, chiosa il giudice dell'appello, è riferita soltanto al processo di cognizione, mentre la cifra caratteristica dell'ottemperanza risiede proprio nel potere dell'autorità giurisdizionale di provvedere in luogo dell'amministrazione che non si è conformata al decisum; ciò può comportare anche l'esercizio da parte del giudice (o del commissario ad acta eventualmente nominato) di quei poteri discrezionali e di quelle valutazioni tecniche che l'amministrazione avrebbe dovuto svolgere, senza che ciò costituisca un indebito sconfinamento.

In altri termini, l'attribuzione del bene della vita in sede di ottemperanza, che beninteso non deriva dal mero contrasto tra la riedizione dell'attività amministrativa e il giudicato, può essere il portato o del riconoscimento in tal senso già postulato nel giudizio di cognizione (ove in ipotesi si è esaurita la discrezionalità) oppure dell'esercizio in concreto ad opera del giudice (o del suo ausiliario) in sede di ottemperanza dell'attività amministrativa illegittimamente esercitata dall'amministrazione in seguito alla decisione resa all'esito del processo di cognizione. In quest'ultimo caso, è il giudice stesso (o il commissario ad acta eventualmente nominato) a esercitare la discrezionalità o a compiere le valutazioni tecniche in sostituzione dell'amministrazione inottemperante, sì da evitare, nell'ottica di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale (art. 1 c.p.a.), che il privato sia costretto all'introduzione di un indefinito numero di giudizi di cognizione o, successivamente, di ottemperanza prima di poter essere completamente soddisfatto.

Osservazioni

Riedizione del potere amministrativo e pienezza della tutela giurisdizionale

La pronuncia in rassegna è particolarmente interessante per la risolutezza con cui affronta il tema della pienezza ed effettività della tutela in sede di ottemperanza. Essa, invero, ribadisce che il giudice dell'ottemperanza può integralmente sostituirsi all'Amministrazione inadempiente per attuare il giudicato, senza che tale attività possa incontrare un qualche limite nei poteri istruttori e decisionali a quest'ultima attribuiti. In altri termini, la distinzione o separazione tra poteri, manifestata nel codice del processo amministrativo particolarmente dagli artt. 31, co. 3 c.p.a. («[i]l giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione») e 34, co. 2, c.p.a. («[i]n nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»), si dissolve o comunque si attenua di fronte a un'amministrazione inottemperante; per la semplice, ma decisiva ragione nell'ottica del primato dei diritti, che il potere pubblico non può mai costituire un privilegio per l'Amministrazione che possa consentirle di sottrarsi alla pretesa del privato di soddisfazione della situazione giuridica soggettiva di cui è titolare.

Tutto ciò si ricollega alla teorica del c.d. one shot temperato, oramai saldamente recepita in giurisprudenza (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25.1.2024, n. 813 e giurisprudenza ivi citata). Quando accade – come sovente si verifica – che in seguito al giudicato residuino dei tratti liberi di esercizio del potere (ossia non conformati dalla sentenza da attuare), l'Amministrazione deve, sulla base del principio di effettività della tutela giurisdizionale e dell'imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio, esaminare l'affare nella sua interezza, sollevando una volta per tutte le questioni ritenute rilevanti, dopo di ciò non potendo più tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati (oggi con l'ulteriore limite di non potere addurre, in sede di riedizione del potere, «per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato» ex art. 10-bis della legge n. 241/1990).

Le maggiori incertezza si dischiudono però proprio in questo momento, per il sottile confine (non tanto teoricamente, ma in concreto) tra, da un lato, elusione/violazione del giudicato (ove l'illegittimità trova fondamento e parametro di valutazione nella mancata coerenza con la decisione giurisdizionale) e, dall'altro, autonoma violazione. È proprio sul crinale di questa distinzione che occorre comprendere se una questione sia di ottemperanza, e dunque possa essere affrontata nell'ambito di una giurisdizione estesa al merito con poteri sostitutivi, oppure di legittimità (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 15.1.2013, n. 2). È il tema dei limiti esterni della giurisdizione, il cui superamento è sindacabile da parte della Corte di Cassazione (ex multis, Cass., sez. un., ord. n. 27746 del 22.9.2022).

Può dunque accadere che la definitiva statuizione sul modo di essere del rapporto giuridico amministrativo possa non avvenire in esito al giudizio di ottemperanza instaurato a fronte del nuovo esercizio del potere in seguito alla sentenza di annullamento (com'è invece accaduto nella vicenda di cui alla sentenza in rassegna), ma che occorra la celebrazione di un secondo processo di cognizione e, se del caso, di un secondo giudizio di ottemperanza, al cui esito, proprio al lume della teorica del c.d. one shot temperato, dovrebbe finalmente pervenirsi (salve le possibili sopravvenienze in fatto o in diritto) a una definitiva soddisfazione della domanda di giustizia nella dinamica procedimento-processo. 

Guida all'approfondimento

In dottrina si segnala, R. Chieppa – R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, 2023, ed. VIII, p. 1480 ss.; M. Clarich, Manuale di giustizia amministrativa, 2023, II. ed., cap. X; R. De Nictolis, Codice del processo amministrativo commentato, 2023, ed. V, cap. 33.