La tutela dell’affidamento del privato nei confronti della P.A. rientra sempre nella giurisdizione del giudice amministrativo

Massima

Spetta al giudice amministrativo la giurisdizione sulla domanda di risarcimento dei danni da lesione dell'affidamento del privato in ordine alla realizzazione di un intervento edificatorio, a seguito dell'adozione da parte di una pubblica amministrazione di una serie di atti di natura endoprocedimentale favorevoli, in quanto l'esercizio del potere rappresenta l'antecedente logico causale del danno.

Il caso

Il risarcimento del danno per lesione dell'affidamento ingenerato dal Comune sull'assentibilità di un progetto edificatorio.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato respinge l'appello proposto avvero una sentenza del T.A.R. Liguria che, riconoscendo la propria giurisdizione, ha rigettato il ricorso proposto da una società che, dopo aver acquistato un terreno nel Comune di Arcola con l'obiettivo di demolire il fabbricato ivi esistente, ricomponendo la volumetria in un'altra zona del territorio comunale per realizzarvi un edificio residenziale, aveva proposto domanda di risarcimento dei danni per lesione dell'affidamento ingenerato dal medesimo Comune in ordine alla realizzabilità del progetto edificatorio.

In particolare, la pratica, aperta con apposita domanda presentata allo Sportello Unico per l'edilizia del Comune di Arcola, con allegato il progetto di demolizione e ricostruzione di edificio residenziale - e contestuale richiesta di permesso di costruire - si era conclusa con parere favorevole, seguito dalla deliberazione del Consiglio Comunale di attivazione della conferenza di servizi per l'approvazione della relativa variante di interesse locale.

All'esito dell'esame della documentazione trasmessa in sede di conferenza dei servizi, però, la Regione Liguria ha rappresentato l'irrealizzabilità del progetto edificatorio, alla luce dell'aggiornamento del piano territoriale di coordinamento paesistico che non era stato preso in considerazione dal Comune, impendendo la conclusione in senso positivo della procedura.

La società ha, quindi, richiesto nei confronti del Comune il risarcimento dei danni per aver confidato nella legittimità degli atti emanati, ma il giudice di primo grado ha respinto il ricorso con sentenza appellata innanzi al Consiglio di Stato.

 Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha, quindi, in primo luogo affrontato la questione della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda risarcitoria proposta, connessa al tema della responsabilità della pubblica amministrazione per lesione dell'affidamento da provvedimento favorevole ma illegittimo, ripercorrendo le relative tappe dell'evoluzione giurisprudenziale e finendo per aderire alla ricostruzione dell'Adunanza plenaria n. 20 del 2021 con ulteriori argomenti a sostegno della stessa, anche in caso di mancanza di un provvedimento amministrativo finale.

Nel merito, il giudice di appello ha ritenuto non sussistenti i presupposti per accogliere la domanda risarcitoria non essendo il danno emergente, richiesto dall'appellante, causalmente riconducibile ad un provvedimento o ad un comportamento della p.a., in considerazione delle circostanze che i provvedimenti del Comune non hanno mai assentito la realizzazione del progetto edificatorio, rimanendo allo stato di atti endoprocedimentali e che, al momento dell'acquisto del terreno, la società appellante avrebbe ben potuto conoscere la circostanza della modifica della classificazione del terreno nel piano territoriale di coordinamento paesistico che aveva determinato l'impossibilità di edificazione di nuove costruzioni nell'area.

Parimenti infondata è stata, infine, ritenuta la domanda di risarcimento dei mancati guadagni sia per mancanza di prova, sia perché l'intervento edilizio è stato legittimamente e correttamente negato.

La questione

La giurisdizione in caso di affidamento sulla legittimità dell'esercizio del potere amministrativo esercitato senza l'adozione di un provvedimento definitivo ampliativo della sfera del privato.

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato torna ancora una volta sulla questione della giurisdizione sulla domanda di risarcimento dei danni da lesione dell'affidamento del privato ingenerato dal cattivo esercizio del potere amministrativo.

La questione è connessa al tema della responsabilità della pubblica amministrazione per lesione dell'affidamento da provvedimento favorevole ma illegittimo, poi annullato in via giurisdizionale o in autotutela dalla stessa p.a., nonché della responsabilità da lesione dell'affidamento patito dal privato a prescindere dall'attività provvedimentale, che è stato oggetto di pronunce divergenti da parte delle Sezioni unite della Corte di cassazione e dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato richiama l'orientamento dell'Adunanza plenaria n. 20 del 2021, in netto contrasto con quello inaugurato dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione nel 2011, ritenendo sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande di risarcimento del danno da lesione dell'affidamento riposto in un comportamento dell'amministrazione, anche laddove non siano stati adottati provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del privato, come nella fattispecie sottoposta al suo esame.

Il giudice di appello, oltre a riportare gli argomenti già sostenuti dall'Adunanza plenaria in relazione alla natura giuridica dell'affidamento del privato e della responsabilità della pubblica amministrazione per l'illegittimo esercizio del potere, affronta la questione della distinzione ideale del profilo provvedimentale-pubblicistico da quello civilistico con riferimento all'attività autoritativa non contrattuale.

In particolare, il Consiglio di Stato evidenzia i dubbi di compatibilità dell'orientamento seguito dalla Corte di cassazione con il principio del giusto processo sancito dall'art. 111 Cost. e il pericolo di scarsa certezza nei rapporti tra pubblica amministrazione e privati.

Il problema connesso alla ricostruzione di una posizione di diritto soggettivo di affidamento tutelabile solo dinanzi al giudice ordinario distinta da quella di interesse legittimo è, infatti, legato all'esposizione dell'amministrazione a richieste risarcitorie oltre il termine stabilito dall'art. 30 c.p.a.

La questione viene, infine, affrontata anche sotto il profilo della distinzione tra comportamenti della pubblica amministrazione immediatamente o solo mediatamente riconducibili all'esercizio del potere autoritativo fondata sul nesso causale.

La soluzione giuridica

L'affidamento quale principio regolatore dei rapporti giuridici amministrativi e l'esclusione della duplicazione di situazioni giuridiche soggettive.

Il Consiglio di Stato ribadisce la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie risarcitorie da lesione dell'affidamento che i privati ripongono sulla correttezza dell'esercizio del potere amministrativo, sia che si estrinsechi in atti di natura provvedimentale, sia che rimanga allo stato di comportamenti tenuti comunque all'interno una sequenza in relazione alla quale il potere pubblico ne rappresenta un antecedente logico e causale.

La soluzione alla dibattuta questione di giurisdizione trova sostegno nella ricostruzione dell'affidamento quale principio regolatore di ogni rapporto giuridico, anche quelli di diritto amministrativo, che non costituisce una posizione giuridica autonomamente rilevante, ma è un quid pluris, finendo per assumere la natura del rapporto principale sul quale s'innesta (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 20 del 2021).

L'adesione a tale orientamento ha richiesto, tuttavia, la confutazione degli argomenti addotti dalle Sezioni unite della Corte di cassazione per affermare, a più riprese, la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie per il risarcimento dei danni da affidamento c.d. procedimentale.

In particolare, il postulato dell'estraneità dal giudizio risarcitorio del provvedimento illegittimo e dell'autonomia del piano della validità degli atti amministrativi rispetto al piano della responsabilità dell'amministrazione viene chiarito dal Consiglio di Stato nel senso che anche un provvedimento legittimo e, quindi, conforme alle regole di validità, può essere fonte di risarcimento del danno se comunque l'amministrazione viola le regole di correttezza e buona fede.

Ne discende che non potrebbe attribuirsi al giudice ordinario la giurisdizione ogni qual volta ci sia lesione di un affidamento ingenerato da una condotta dell'amministrazione in violazione delle regole di correttezza e buona fede, in quanto si rischierebbe la duplicazione delle situazioni giuridiche soggettive e dei giudizi sulla stessa vicenda, con conseguente interferenza tra due diverse giurisdizioni.

La soluzione adottata mira a garantire anche maggiore certezza nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione, evitando che quest'ultima resti esposta ad azioni risarcitorie oltre il termine di centoventi giorni previsto dall'art. 30 c.p.a., già ritenuto costituzionalmente non illegittimo nel bilanciamento degli interessi che entrano in gioco.

Il Consiglio di Stato confuta, infine, il riferimento che la Corte di cassazione fa all'attività precontrattuale/contrattuale, distinguendola da quella provvedimentale tout court della pubblica amministrazione e, su suggerimento della dottrina, distingue i comportamenti mediatamente collegati al potere attraverso un'analisi fondata sul nesso causale.  

Osservazioni

La sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo non può prescindere dalla qualificazione della situazione giuridica soggettiva azionata.

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ribadisce nuovamente di non condividere la ricostruzione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione sulla natura giuridica dell'affidamento del privato in relazione al rispetto delle regole di correttezza e buona fede da parte della pubblica amministrazione nell'esercizio dell'attività autoritativa.

Viene, infatti, smentita con nuovi argomenti dal Consiglio di Stato la teoria dell'attrazione delle controversie risarcitorie alla giurisdizione del giudice ordinario che si fonda sulla separazione della posizione di interesse legittimo, discendente dall'attività autoritativa, dal diritto soggettivo collegato al doveroso rispetto dell'obbligo di comportarsi secondo buona fede.

Come correttamente evidenziato dal Consiglio di Stato, va, infatti, esclusa la legittimità del riparto di giurisdizione fondato sulla distinzione del piano della validità degli atti amministrativi dal piano della responsabilità risarcitoria della pubblica amministrazione, perché sono state oramai positivizzate regole di correttezza e buona fede anche nel settore dell'attività amministrativa, a seguito della modifica dell'art. 1, primo comma, della legge n. 241 del 1990, operata dalla legge 15/2005, nonché dell'introduzione del comma 2-bis allo stesso art. 1, ad opera del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 e, infine, anche dell'art. 5 del nuovo codice degli appalti pubblici (D. Lgs. n. 31 marzo 2023, n. 36) intitolato "Principi di buona fede e di tutela dell'affidamento", che fa espresso riferimento all'«affidamento dell'operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede».

L'autonomia del profilo provvedimentale-pubblicistico da quello civilistico era stata affermata dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5 del 2018, in relazione all'attività autoritativa contrattuale, ovverossia alle procedure ad evidenza pubblica, e viene, quindi, chiarita dal Consiglio di Stato solo nel senso che la condotta dell'amministrazione può essere considerata illecita quando la violazione del diritto obiettivo in cui è incorsa non integra una causa di invalidità,  perché si tratta della violazione di una norma procedimentale che non incide sul contenuto del provvedimento e non costituisce eccesso di potere.

In altri termini, viene ribadita l'unicità del rapporto amministrativo, all'interno del quale operano norme che sono contemporaneamente regole di validità e di comportamento, rispecchiando i due differenti referenti oggettivi: il provvedimento e il comportamento.

Dall'unicità del rapporto amministrativo discende, poi, l'unicità della posizione giuridica soggettiva vantata dal privato, in quanto la separazione ideale del profilo provvedimentale da quello civilistico anche con riferimento all'attività autoritativa non contrattuale genera il rischio di duplicare le situazioni giuridiche soggettive.

Nell'ambito dell'attività autoritativa “pura”, infatti, non sarebbe possibile immaginare una distinzione tra norme di validità pubblicistiche e norme di comportamento civilistiche, in quanto anche le norme che governano il procedimento e il provvedimento amministrativo sono di matrice pubblicistica e sono ben diverse dall'obbligo di comportarsi in buona fede nella fase delle trattative contrattuali.

Dalle regole di condotta previste per il procedimento amministrativo non è, quindi, possibile far discendere una duplicità di situazioni giuridiche soggettive, pena, altrimenti, lo sdoppiamento della giurisdizione con tutte le conseguenze in termini di possibile contrasto tra gli esiti dei giudizi e di scarsa certezza nei rapporti tra pubblica amministrazione e privati.

L'argomento finale è, poi, quello che si fonda sulla valutazione della sussistenza del nesso di causalità rispetto all'esercizio del potere autoritativo, dovendosi considerare attratte alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie nelle quali il privato chiede il risarcimento dei danni derivanti direttamente da un comportamento autoritativo o anche solo mediatamente collegato all'esercizio del potere.

In base a tale argomento, spetterebbe al giudice ordinario la cognizione delle sole controversie risarcitorie nelle quali viene in contestazione un comportamento “mero” della pubblica amministrazione, ovverossia un comportamento materiale, neppure mediatamente collegato all'esercizio del potere pubblico, in quanto tenuto dalla pubblica amministrazione quale soggetto di diritto privato.

Il collegamento causale con l'esercizio del potere non è, però, sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo a prescindere dalla soluzione della questione della qualificazione della situazione giuridica soggettiva lesa.

L'art. 7, comma 1, c.p.a. individua, infatti, il confine ultimo della giurisdizione amministrativa nelle controversie relative a comportamenti dell'amministrazione anche solo mediatamente riconducibili al potere, in ossequio alla consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale, ma l'art. 7, comma 4, c.p.a, prevede che il giudice amministrativo nell'ambito della giurisdizione di legittimità conosce delle “controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni”, senza menzionare i comportamenti “anche solo mediatamente riconducibili al potere”.

Ne discende che solo se l'affidamento viene definitivamente qualificato quale situazione giuridica soggettiva di natura strumentale che finirebbe per coincidere con quella sostanziale di interesse legittimo, arricchito da facoltà e pretese procedimentali, tutte le controversie in relazione alla lesione dello stesso rientrerebbero nella giurisdizione del giudice amministrativo, sia essa generale di legittimità o esclusiva.

Tale soluzione rappresenterebbe strumento di attuazione del principio di effettività della tutela giurisdizione attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi coinvolti nel medesimo rapporto amministrativo, nel pieno rispetto del principio secondo cui il risarcimento del danno non è oggetto di un diritto soggettivo autonomo, bensì rappresenta una irrinunciabile tutela strumentale di tutte le situazioni soggettive giuridicamente riconosciute.

Guida all'approfondimento

A titolo esemplificativo:

Di Capua, Danno da lesione dell'affidamento incolpevole e riparto di giurisdizione: l'Adunanza plenaria aggiunge un altro capitolo alla saga, in Diritto Processuale Amministrativo, fasc.3, 2022, 679

Illuminati, La plenaria sul danno da provvedimento poi annullato: giurisdizione sempre del giudice amministrativo, in giustiziacivile.com, fasc., 28 giugno 2022

Filippi, Il principio dell'affidamento nei confronti della pubblica amministrazione riflessi sul riparto tra le giurisdizioni alla luce dei nuovi orientamenti della giurisprudenza, in Giustiziainsieme.it, febbraio 2021

Napolitano C., Potere amministrativo e lesione dell'affidamento: indicazioni ermeneutiche dall'Adunanza Plenaria, in Rivista Giuridica dell'Edilizia, fasc.1, 1 febbraio 2022,  3

Neri, La tutela dell'affidamento spetta sempre alla giurisdizione del giudice ordinario?, in Urbanistica e Appalti, 2020, fasc. 6, 724

Patroni Griffi, L'eterno dibattito sulle giurisdizioni tra diritti incomprimibili e lesione dell'affidamento, in Federalismi.it, n. 24/2011

Travi, La tutela dell'affidamento del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, in Dir. pubbl., 2018, 1, 121 ss.

Trimarchi Banfi F., Affidamento legittimo e affidamento incolpevole nei rapporti con l'amministrazione, in Diritto Processuale Amministrativo, fasc.3, 1 settembre 2018, 823

Tulumello, Le Sezioni Unite e il danno da affidamento procedimentale: la “resistibile ascesa” del contatto sociale e La tutela dell'affidamento del privato nei confronti della Pubblica amministrazione fra ideologia e dogmatica, entrambi sul sito giustizia-amministrativa.it