Causa di esclusione automatica: l’inosservanza degli obblighi normativi sul lavoro dei disabili

Il caso

Un'azienda di trasporti pubblici locali ha indetto, ai sensi del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, una gara d'appalto mediante procedura negoziata per l'affidamento della fornitura di batterie al piombo di durata pari a 18 mesi, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

Alla gara ha partecipato, tra gli altri, anche una società che, all'atto di presentazione dell'offerta, ha reso le dichiarazioni sulla mancanza delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 fra cui, per quanto qui rileva, quella sul rispetto della legislazione sul lavoro per i soggetti disabili di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68.

Pervenute tutte le offerte, la stazione appaltante ha formulato una proposta di aggiudicazione in favore di detta società ed ha avviato, contestualmente, le verifiche di legge al termine delle quali ha accertato che, alla data di presentazione della domanda di partecipazione, la società non era in regola con le norme sull'assunzione dei disabili.

A valle di un contraddittorio intercorso con quest'ultima sul punto, la stazione appaltante, rilevando che alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte non era rispettato il requisito dell'osservanza della legge 12 marzo 1999, n. 68, ha escluso la società dalla gara.

Contro il provvedimento di esclusione ed altri atti connessi la società ha proposto ricorso innanzi al TAR Lombardia, sostenendo, inter alia, di aver avviato e concluso nel corso della procedura di gara, un'attività di self cleaning attraverso la quale avrebbe provato la propria affidabilità professionale e regolarizzato la propria posizione.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso. In primo luogo, il collegio, ricostruendo la vicenda, ha evidenziato che:

• il provvedimento di esclusione oggetto del gravame è fondato sulla circostanza che, al momento della presentazione dell'offerta, la ricorrente non era in regola con le norme sull'assunzione dei disabili di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, nonostante avesse dichiarato il contrario;
• solo successivamente alla data di scadenza della presentazione delle offerte la società ha avviato e concluso il procedimento di regolarizzazione ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68;
• la società ha rilevato di aver avviato e concluso, ancorché nel corso della procedura di gara, un'attività di “self-cleaning” attraverso la quale avrebbe provato la propria affidabilità professionale, dimostrando l'illegittimità dell'esclusione.

Ricostruiti i fatti di causa, il collegio ha ricordato che il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ha introdotto una disciplina dei requisiti di partecipazione di ordine generale più articolata rispetto a quella precedente. In particolare, l'art. 94 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 disciplina le cause di esclusione automatica (vale a dire senza alcuna valutazione discrezionale della stazione appaltante), mentre l'art. 95 concerne le cause di esclusione non automatica, che presuppongono invece una specifica valutazione del caso concreto da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice.

Ciò detto, il TAR ha sottolineato come l'inosservanza degli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68 sul lavoro dei disabili è causa di esclusione automatica, stante la previsione dell'art. 94, comma 5, lettera b) del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Al contrario, il collegio ha chiarito che il “grave illecito professionale” a cui si riferisce la ricorrente nelle proprie difese è contemplato dall'art. 95 comma 1 lett. e) del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 quale causa di esclusione non automatica. I “gravi illeciti professionali” sono poi indicati tassativamente dal successivo art. 98 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ma fra questi non è indicata l'ipotesi dell'inosservanza della legge 12 marzo 1999, n. 68, che del resto dà luogo ad una esclusione automatica, senza alcuna valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante.

Da ultimo, i giudici hanno affermato che: “quanto alle c.d. misure di self-cleaning, le stesse sono indicate dall'art. 96 comma 6 del codice e costituiscono attività successive a condotte in ogni modo illecite o costituenti addirittura reato (risarcimento dei danni da illecito, collaborazione attiva con le autorità investigative e adozione di provvedimenti tecnici e organizzativi per prevenire ulteriori reati o illeciti). Nulla a che vedere, quindi, con la violazione della legge n. 68 del 1999, per la quale il codice impone semplicemente la piena regolarità al momento di presentazione dell'offerta”.

A ciò si aggiunga che “la rilevanza delle misure di self-cleaning presuppone in ogni modo un comportamento per così dire leale da parte dell'operatore partecipante, che ha l'onere sia di dichiarare all'appaltante l'esistenza delle cause di esclusione verificatesi prima della trasmissione dell'offerta sia di provare di avere adottato le misure oppure di essere nell'impossibilità di adottare le misure medesime”.

Facendo applicazione delle sopra riportate coordinate normative, il TAR, pronunciandosi sul ricorso, lo ha respinto.