Non è escluso a priori l’accesso ai documenti di gara da parte dell’operatore che non abbia partecipato alla medesima procedura

Il caso

La vicenda in esame trae origine dal provvedimento di risoluzione disposto da una stazione appaltante per grave inadempimento del contratto d'appalto – avente ad oggetto dei lavori di ristrutturazione – ai sensi dell'art. 108 d.lgs. n. 50/2016  ratione temporis vigente.

Successivamente, all'esito di una nuova procedura negoziata per l'individuazione di un nuovo contraente, i lavori venivano affidati a una diversa impresa.

La precedente società affidataria dei lavori ha quindi contestato in giudizio dinanzi al Tribunale civile competente l'intervenuta risoluzione contrattuale e, con successiva istanza, ha chiesto, ai sensi dell'art. 22 l. n. 241/1990, l'accesso agli atti della nuova procedura di aggiudicazione, al dichiarato fine di «fornire chiarimenti al Tribunale […] ed effettuare una compiuta difesa su tutti gli aspetti controversi» e di «contestare la legittimità dei provvedimenti di escussione della polizza emessa dalla S.A.».

La stazione appaltante ha dunque riscontrato l'istanza della ricorrente trasmettendo copia del provvedimento di aggiudicazione disposto a favore del nuovo operatore economico, ma negando l'ostensione degli altri documenti richiesti per mancanza di un «interesse diretto, concreto ed attuale all'accesso agli atti della gara d'appalto che riguardano un diverso procedimento» al quale la ricorrente non aveva partecipato.

La società ha quindi impugnato il diniego innanzi al TAR competente, sostenendo, in particolare, l'esistenza di un proprio interesse ad acquisire la documentazione oggetto dell'istanza ostensiva perché funzionale alla sua difesa nel giudizio pendente innanzi al Tribunale civile e per contrastare la segnalazione all'ANAC dell'avvenuta risoluzione per inadempimento. Inoltre, secondo la ricorrente, non spetterebbe alla S.A. sindacare nel merito la necessità o l'utilità dei documenti ai fini difensivi, ma si tratterebbe di valutazione rimessa all'operatore economico. In particolare, attraverso l'accesso documentale, la ricorrente avrebbe voluto acclarare che la risoluzione contrattuale sarebbe stata disposta per consentire l'affidamento a un nuovo operatore economico che, di fatto, si troverebbe in una situazione di conflitto d'interessi con la S.A. In subordine, la società ha domandato che la richiesta d'accesso venisse riqualificata quale accesso civico generalizzato o semplice. Il TAR ha ritenuto il ricorso in parte infondato, in parte inammissibile (in relazione alla domanda di riqualificazione dell'istanza d'accesso) e in parte fondato (in merito alla dichiarazione della società sull'insussistenza dei conflitti d'interessi con la S.A.).

Sui limiti dell'accesso documentale difensivo in caso di istanza presentata da operatore economico estraneo alla procedura ad evidenza pubblica

Il TAR, nell'accogliere parzialmente il ricorso della società ha ricordato che in base all'art. 22, comma 1, lett. b), l. n. 241/1990, la legittimazione a richiedere l'accesso agli atti amministrativi presuppone che l'istante abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso. Trattasi di un interesse connesso strumentalmente alle esigenze del privato, per cui gli atti oggetto dell'istanza ostensiva devono essere idonei a spiegare effetti, direttamente o indirettamente, nei confronti del richiedente o devono comunque risultare pertinenti alle specifiche ragioni esposte a sostegno della domanda medesima (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2020, n. 3212). In particolare, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito, con la pronuncia n. 4/2021, che «la volontà del legislatore è di esigere che le finalità dell'accesso siano dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell'istanza di ostensione, e suffragate con idonea documentazione […], così da permettere all'amministrazione detentrice del documento il vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta sub specie di astratta pertinenza con la situazione “finale” controversa». Di conseguenza, è stato escluso che «possa ritenersi sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l'ostensione del documento passa attraverso un rigoroso vaglio circa l'appena descritto nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa». Secondo il TAR, nella propria istanza d'accesso la società non avrebbe sufficientemente dimostrato, in maniera chiara, il necessario nesso di strumentalità fra accessibilità dei documenti amministrativi oggetto dell'istanza ostensiva ed esigenze di tutela del richiedente. Difatti, il contenzioso promosso in sede civile, osserva il TAR, troverebbe causa esclusivamente nell'esecuzione del contratto sottoscritto tra la medesima società e la S.A., cioè nelle vicende che attengono unicamente all'adempimento delle obbligazioni negoziali discendenti da tale titolo e che non sono incise dal successivo affidamento dei lavori in questione. Al contrario, osserva il TAR, il ricorrente avrebbe diritto all'accesso del documento contenente «dichiarazioni di insussistenza di conflitti di interessi rese dal RUP, Componenti della Commissione nonché dalla impresa affidataria dei lavori». In questo caso, difatti, la documentazione richiesta dalla società non atterrebbe ai contenuti di merito della domanda presentata in sede di procedura negoziata dal nuovo aggiudicatario, né comporterebbe la rivelazione di elementi attinenti all'offerta in concreto presentata o alle caratteristiche del concorrente, trattandosi di dichiarazioni in parte provenienti dalla stessa stazione appaltante e dalla Commissione giudicatrice.

Pertanto, non sussisterebbero ragioni di tutela del controinteressato che possano ostacolarne l'ostensione. Infatti, osserva il TAR, l'esistenza di «una situazione di potenziale conflitto di interesse di cui all'articolo 16 d.lgs. n. 36/2023» in capo all'impresa aggiudicataria era stata rilevata dalla stessa stazione appaltante nel provvedimento di aggiudicazione, tanto da avviare anche un contraddittorio con la società in questione.