Il danno da perdita di chance

Il Collegio osserva che la perdita di chance risulta risarcibile soltanto nel caso in cui il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, non essendo sufficiente la mera possibilità (Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2022, n. 8860).

È vero che quando a un operatore è preclusa in radice la partecipazione a una gara (di tal che non sia possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria), la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l'astratta possibilità di un esito favorevole (Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5307 che cita Cons. Stato, sez. V 2 novembre 2011 n. 5837 e Cons. Stato, sez. V, 18 aprile 2012 n. 2256).

In tali situazioni, si è talora ritenuto di utilizzare il criterio per cui il quantum del risarcimento per equivalente vada determinato ipotizzando, in via di medie e di presunzioni, quale sarebbe stato il numero di partecipanti alla gara se gara vi fosse stata (sulla base dei dati relativi a gare simili indette dal medesimo ente) e dividendo l'utile d'impresa (quantificato in via forfettaria) per il numero di partecipanti, il quoziente ottenuto costituendo, in tale prospettiva, la misura del danno risarcibile. Il fatto è che la mancata allegazione di dati utilizzabili allo scopo (che – giusta i principi generali in tema di onere della prova – gravava sulla parte danneggiata), rende inutilizzabile quel criterio. Né, in mancanza della minima prova, si può procedere in via equitativa.

La perdita di chance si configura come danno attuale e risarcibile, sempre che ne sia provata la sussistenza anche secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni. Ne consegue, altresì, che alla mancanza di tale prova non è possibile sopperire con una valutazione equitativa ai sensi dell'art. 1226 c.c. diretta a fronteggiare l'impossibilità di provare non l'esistenza del danno risarcibile, bensì il suo esatto ammontare. In altri termini, la perdita di chance di rilievo risarcitorio, in quanto entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione e non mera aspettativa di fatto o generiche ed astratte aspirazioni di lucro, deve correlarsi a dati reali, senza i quali risulta impossibile il calcolo percentuale di possibilità delle concrete occasioni di conseguire un determinato bene (Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 697).

Non va peraltro dimenticato che la lesione della chance integra un evento di danno in termini di possibilità perduta di un risultato migliore e soltanto eventuale, senza escludere la necessaria e preliminare indagine sulla relazione eziologica tra la condotta del danneggiante e l'evento (Cass. civ., 11 novembre 2019 n. 28993).

Il giudice può scrutinare ogni elemento di valutazione e di prova ritualmente introdotto nel processo, nonché trarre argomenti di convincimento circa il grado di probabilità di un esito favorevole dal comportamento delle parti nell'assolvimento dei rispettivi oneri probatori in relazione ai fatti di causa.

Il soggetto che si ritiene danneggiato che non ha potuto ottenere una tutela in forma specifica deve:

a) dimostrare la concreta possibilità di conseguire l'aggiudicazione (s'intende, non l'ottenimento dell'aggiudicazione);

b) provare il nesso di causa tra la perdita di tale possibilità e la condotta illegittima;

c) quantificare le possibilità di raggiungimento del bene finale (per la determinazione del quantum del risarcimento).

In caso di gara non svolta il soggetto danneggiato deve dimostrare attraverso un giudizio controfattuale che, laddove una procedura di gara fosse stata espletata, esso avrebbe potuto parteciparvi, dimostrando quindi di avere una chance di vedersi aggiudicato l'appalto.

L'accoglimento della domanda esige, in conclusione, che sia stata fornita la prova, anche presuntiva, dell'esistenza di elementi oggettivi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità, ma non di mera potenzialità, l'esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile. Per danno ingiusto risarcibile ai sensi dell'art. 2043 c.c. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto; ne consegue quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la c.d. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto od al quale anela, e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l'equivalente economico (Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2020, n. 2534).