Affitto di ramo d’azienda e liquidazione giudiziale dell’affittante: illegittima l’esclusione senza il necessario approfondimento istruttorio sulla continuità

Il caso

La controversia riguarda l'esclusione della ricorrente dalla procedura di gara indetta da una Centrale Unica di Committenza per l'affidamento del servizio di raccolta integrata dei rifiuti. L'esclusione, disposta ai sensi dell'art. 94, comma 5, d.lgs. n. 36/2023, è stata motivata dal fatto che i requisiti di capacità economica e finanziaria dichiarati dalla ricorrente derivavano dall'affitto del ramo d'azienda di una società in liquidazione giudiziale. La stazione appaltante ha ritenuto che tale circostanza determinasse automaticamente il venir meno dei requisiti di partecipazione, in applicazione del principio ubi commoda ibi incommoda.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso, rilevando l'illegittimità dell'esclusione in quanto basata su una presunzione automatica e non su una concreta verifica della continuità sostanziale tra le due imprese.

Il Collegio ha difatti chiarito che il principio generale ubi commoda ibi incommoda – secondo cui il cessionario (o l'affittuario) di un'azienda o di un suo ramo, come si avvale dei requisiti del suo avente causa sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente – non può operare in modo automatico e generalizzato in tutti i casi di affitto d'azienda.

Nello specifico, la sentenza evidenzia che detto principio non trova applicazione nel caso di specie in quanto:

• l'affitto del ramo d'azienda è successivo al fallimento ed è stato stipulato con la curatela fallimentare (e sotto l'egidia di quest'ultima) a seguito di una procedura competitiva ex art. 107 l. fall., elemento che esclude in radice il rischio di una continuità tra le due gestioni;
• la liquidazione giudiziale della concedente non può automaticamente ripercuotersi sull'affittuaria, se quest'ultima dimostra l'assenza di una relazione strutturale tra le due imprese a fronte della non coincidenza dell'assetto proprietario delle relative quote e dei soggetti di cui all'art. 94 e ss. del d.lgs. n. 36/2023;
• la stazione appaltante, prima di escludere un operatore economico, ha l'onere di svolgere un'adeguata istruttoria per accertare se vi siano effettivi elementi di continuità sostanziale tra le due gestioni e non può limitarsi a una presunzione di “contagio”.

Alla luce di tali considerazioni, il TAR ha annullato l'esclusione dalla gara – che la stazione appaltante aveva appunto comminato sulla base dell'unica ed astratta considerazione che la concorrente non potesse utilmente beneficiare dei requisiti di un operatore economico sottoposto a liquidazione giudiziale – e ha disposto la riammissione della ricorrente balla gara.