Accesso all’offerta tecnica e oscuramento dei segreti tecnici e commerciali

La controversia riguarda la mancata integrale ostensione dell'offerta tecnica di un  RTI aggiudicatario, a seguito delle richieste di un'associazione ricorrente e partecipante ad una gara indetta da un'amministrazione comunale per l'affidamento dell'appalto di servizi. Il RTI presentava la propria opposizione alla integrale ostensione dell'offerta tecnica, ex art. 35, co. 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, assumendo l'esistenza di segreti tecnici o commerciali che avrebbero reso noto lo specifico know how tecnico e commerciale; quindi, la RTI trasmetteva alla Stazione appaltante la documentazione in versione oscurata nelle parti per le quali era stata manifestata l'opposizione all'ostensione. La ricorrente riceveva l'offerta tecnica del RTI aggiudicatario parzialmente oscurata e, perciò, ricorreva per domandare una pronuncia per ordinare al Comune l'ostensione integrale delle parti dell'offerta tecnica relative al progetto ai fini dell'esercizio del proprio diritto alla difesa, ovvero per articolare i motivi di gravame avverso l'aggiudicazione, ed evitare la forma generica e inammissibile del c.d. “ricorso al buio”.

Innanzi tutto, il Collegio ha precisato che nella controversia in esame non trova applicazione il rito accelerato ex art. 36 del decreto legislativo n. 36/2023, giacché non è stata osservata sul versante procedimentale la disciplina speciale dell'accesso prevista dal nuovo Codice dei contratti pubblici. Infatti, il Comune dando termine al RTI controinteressato per presentare opposizione ha seguito l'iter ordinario di cui al d.P.R. n. 184/2006 e non ha provveduto a rendere disponibile, senza la necessità di un'apposita richiesta, l'offerta dell'aggiudicatario alla ricorrente, altra concorrente in gara, contestualmente alla comunicazione dell'aggiudicazione,

Poi, il Collegio ha ritenuto di condividere l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale, nel silenzio della disciplina primaria, quando la stazione appaltante, in violazione dell'art. 36, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 36/2023, ometta, integralmente o parzialmente, di rendere disponibile ai primi cinque concorrenti le offerte degli altri quattro, deve applicarsi l'ordinario procedimento di accesso agli atti, di cui alla legge n. 241 del 1990 e la disciplina processuale ai sensi dell'art. 116 c.p.a., senza deroghe, non essendo applicabile il peculiare rito super speciale, ex art. 36, commi 4 e 7, del d. lgs. n. 36/ 2023 (T.a.r. Lombardia, Milano, Sez. IV, 30 settembre 2024, n. 2520).

Nel merito della controversia il Collegio ha ricordato che ai sensi dell'art. 35, commi 4 e 5, del d.lgs. 36/2023 è consentito escludere l'accesso alle informazioni che costituiscano segreti tecnici o commerciali a condizione che siano che siano puntualmente indicate dall'impresa controinteressata e comprovate da una motivata dichiarazione dell'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.

Tuttavia, il Collegio ha richiamato la giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato, secondo cui quando sia dimostrata l'esistenza di segreti tecnici o commerciali, è garantito l'accesso se la documentazione richiesta sia strettamente indispensabile per la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici in relazione alla procedura di gara; l'interesse all'esercizio della difesa in giudizio non può essere affermato in modo generico, ma deve essere dimostrato in modo specifico, in termini di stretta indispensabilità conoscitiva per il concreto esercizio delle prerogative di difesa (Cons. Stato, Sez. V, 14 settembre 2023, n. 8332).

In tale prospettiva, il Collegio, sulla base dei principi nella sentenza del Consiglio di Stato n. 4599 dell'8 maggio 2023, ha illustrato il percorso logico dell'Amministrazione per concedere o negare l'accesso alla documentazione prodotta dai partecipanti ad una gara. L'amministrazione è chiamata a compiere tre valutazioni: i) quella sull'istanza di accesso e sulla esistenza dei presupposti per l'accoglimento, ex artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990; ii) quella sulla esistenza di segreti tecnici o commerciali; iii) quella sulla esistenza di esigenze della difesa in giudizio in capo all'istante. Ciascuna delle tre valutazioni dovrà essere positiva prima di procedere al passaggio logico (valutazione) successivo. Pertanto, se l'istanza di accesso non presenta i requisiti per il suo accoglimento, sarà preclusa la valutazione sull'esistenza di segreti tecnici e commerciali; se invece l'istanza sarà favorevolmente valutata e non sussistono segreti tecnici o commerciali, non sarà necessario valutare la sussistenza di esigenze di difesa; infine, in caso di valutazione favorevole dell'istanza di accesso e della motivata e comprovata dichiarazione di esistenza di segreti tecnici o commerciali, l'amministrazione dovrà operare un bilanciamento fra le contrapposte esigenze, ossia giudicare l'effettiva sussistenza del nesso di strumentalità o del collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese in giudizio.

Pertanto, al fine di stabilire la sussistenza o meno di un segreto commerciale il Collegio ha chiarito  da un lato che una sua definizione è rinvenibile all'art. 98, comma 1, del d.lgs n. 30/2005 (“Codice della proprietà industriale”), dall'altro che nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica l'esclusione dall'accesso di segreti tecnici o commerciali attiene alla parte dell'offerta tecnica che riguarda specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o commerciali dell'impresa partecipante (know how) che concorrono a definire e qualificare la competitività dell'impresa nel mercato. Resta fermo l'onere dell'amministrazione di valutare con una adeguata istruttoria le argomentazioni offerte per apprezzarne l'effettiva rilevanza ai fini della segretezza (Cons. Stato, Sez. V, n. 8832 del 2023).

Nel caso di specie il Collegio ha ritenuto che il RTI controinteressato non abbia dimostrato l'attinenza dei dati oscurati a segreti tecnici o commerciali nell'accezione sopra richiamata e che il Comune non abbia valutato autonomamente le ragioni dell'opposizione all'accesso da parte del RTI alla propria offerta tecnica, ma le abbia recepite acriticamente senza motivazione, limitandosi ad ostendere l'offerta tecnica del RTI nella versione parzialmente oscurata trasmessale. Il Collegio ha aggiunto, altresì, che anche laddove tali segreti fossero stati riscontrabili l'istanza della ricorrente supererebbe il filtro della stretta indispensabilità dell'ostensione integrale dell'offerta tecnica per la difesa in giudizio, perché a fronte di un'offerta recante obliterazioni non avrebbe potuto motivare in termini più stringenti l'esigenza di conoscere i dati non ostesi, non potendo immaginare gli elementi contenuti nelle parti oscurate e, dunque, nemmeno quali censure articolare in un eventuale futuro giudizio.

Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso e per l'effetto ha accertato l'illegittimità del diniego parziale dell'accesso impugnato; ha ordinato al Comune di mettere a disposizione della ricorrente l'offerta tecnica dell'operatore aggiudicatario, corredata di tutti i relativi allegati, con oscuramento dei soli nominativi delle persone fisiche ivi menzionate.