Termine per proporre impugnazione e accesso agli atti di gara nel regime antecedente il nuovo codice degli appalti pubblici

Oggetto del giudizio al vaglio del collegio è stata una procedura di gara il cui bando era stato pubblicato prima del 1° aprile 2023 con conseguente inoperatività, quanto alla individuazione del termine decadenziale per proporre ricorso, del nuovo regime di cui all'art. 120, comma 2, del codice del processo amministrativo, come sostituito dall'art. 209 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (codice dei contratti pubblici), ai sensi dell'art. 226, comma 2, dello stesso decreto.

Il T.a.r. aveva respinto la domanda cautelare ritenendo che al ricorso dovesse applicarsi l'art. 120 c.p.a. nella versione anteriore alla novella, tenendo altresì conto dell'indirizzo dell'Adunanza plenaria, 2 luglio 2020, n. 12.  Inoltre, con riferimento alla domanda di accesso agli atti proposta dalla ricorrente ai sensi dell'art. 116 c.p.a., il giudice di primo grado – nell'accogliere l'istanza di ostensione integrale dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria nonché della documentazione inerente la regolarità contributiva dell'aggiudicataria ed il rinnovo della cauzione provvisoria – aveva altresì ritenuto che la questione della ricevibilità del ricorso e degli eventuali motivi aggiunti, fosse da esaminare nell'udienza pubblica di trattazione del merito.

Tanto esposto, il collegio ha ritenuto che la sentenza impugnata ha correttamente individuato la disciplina applicabile ratione temporis, ovvero l'applicabilità dell'art. 120, comma 2, c.p.a., nella versione anteriore a quella sostituita dall'art. 209 d.lgs. n. 36/2023 poiché le norme del precedente Codice degli appalti ex d.lgs. n. 50 del 2016 “continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso”, specificando che “per procedimenti in corso si intendono” i procedimenti, i cui bandi sono già stati pubblicati prima del 1° aprile 2023.

Conseguentemente, al termine ordinario di 30 giorni per proporre ricorso contro i provvedimenti relativi alle procedure di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture, decorrente dalla comunicazione o dalla pubblicazione dell'aggiudicazione, si devono aggiungere i 15 giorni previsti dall'art. 76 comma 2 d.lgs. n. 50/2016 per il caso di istanza di accesso agli atti da parte di chi intende proporre il ricorso.

Infatti, la comunicazione o la pubblicazione dell'aggiudicazione fanno decorrere il termine per l'impugnativa, non essendo necessaria una perfetta conoscenza degli atti di gara in quanto il ricorso può essere integrato con la proposizione di motivi aggiunti; il termine è prorogato di 15 giorni in presenza di un'istanza di accesso agli atti, ma non è modulabile oltre, a meno che non si alleghi che l'amministrazione si è illegittimamente opposta all'accesso ovvero abbia avuto un comportamento ostruzionistico, essendo evidente che tale comportamento deve essere valutato in concreto e nel contraddittorio tra le parti.

L'esigenza dell'ordinamento è infatti quella di tenere fermi i termini per proporre ricorso e di renderli il meno possibile aleatori e sottoposti alle istanze di accesso dei concorrenti non aggiudicatari.

Peraltro, anche applicando il criterio ricavabile dalla sentenza della Corte costituzionale 28 ottobre 2021, n. 204 (in Foro it., 2022, I, 882), per cui deve essere garantito l'intero termine di 30 giorni previsto dall'art. 120 c.p.a., decorrente dalla conoscenza delle illegittimità o da quando l'interessato avrebbe potuto prenderne conoscenza, usando l'ordinaria diligenza, va considerato nel computo del termine anche il periodo necessario per proporre l'istanza di accesso onde evitare che possa esservi un ampliamento del termine decadenziale a discrezione dell'interessato stesso, mediante il differimento della presentazione di un'istanza di accesso documentale.