Avvalimento del fatturato specifico per servizi analoghi: la dimostrazione deve essere parametrata a quanto richiesto dalla lex specialis

La questione oggetto del giudizio. Il giudizio ha ad oggetto l'impugnazione del provvedimento di esclusione da una procedura aperta indetta ai sensi dell'art. 71 del d.lgs n. 36/2023 per l'affidamento in concessione di servizi. La ricorrente, collocatasi al primo posto della graduatoria provvisoria, aveva prodotto, ai fini della partecipazione, un contratto di avvalimento stipulato con una società ai fini del soddisfacimento di uno dei requisiti previsti dalla lex specialis, consistente nell'esecuzione, nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, di un servizio analogo, per natura e durata, a quello oggetto della concessione. A seguito di verifica della documentazione amministrativa, la società ricorrente veniva esclusa per l'asserita nullità del contratto di avvalimento in essere, dovuta alla mancata puntuale indicazione delle risorse tecniche e dei mezzi specificamente messi a disposizione dell'ausiliata, invece richiesta ai sensi dell'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 e del disciplinare di gara. Nell'impugnativa proposta, la ricorrente evidenziava la natura di mera “garanzia” del contratto di avvalimento predisposto e la conseguente applicazione di un regime di validità contrattuale meno rigido rispetto a quello previsto per l'avvalimento c.d. “operativo” (essendo sufficiente per il primo l'individuazione del requisito economico-finanziario di cui l'ausiliata intende avvalersi e la disponibilità da parte dell'ausiliaria a mettere a disposizione, per la durata dell'appalto, tutte le risorse eventualmente necessarie alla sua esecuzione). La ricorrente adduceva, inoltre, che, anche considerando l'avvalimento come “operativo”, per soddisfare il requisito del “fatturato analogo” non sarebbe stata necessaria l'indicazione di risorse puntuali, essendo anche in tal caso l'avvalimento in sé riferibile al complesso delle risorse aziendali.

Il ragionamento del Collegio. Dopo aver inquadrato il requisito del fatturato specifico in servizio analogo richiesto dalla lex di gara - soddisfatto mediante il contratto di avvalimento in questione - come avente, in astratto, natura tecnico-professionale, alla luce del tenore letterale dell'art. 100, comma 11 del d.lgs n. 36/2023, il Collegio evidenzia la necessità di adeguare il contenuto della norma richiamata al caso di specie.

Il requisito del “fatturato specifico”, osservano i giudici, è infatti qui ancorato a servizi già espletati da un terzo, che, appunto, “presta” la sua esperienza già conclusa all'impresa ausiliata, senza offrire mezzi tecnici pro futuro da impiegare nell'esecuzione del contratto. Sotto tale profilo e in assenza di una norma del nuovo codice esplicita sul punto, appare dunque illogico richiedere, in ossequio alla disciplina dell'avvalimento “operativo”, la precisa indicazione delle risorse concrete che non sono da mettere a disposizione ma sono state già “usate” dall'impresa ausiliaria. Mentre, infatti, nell'avvalimento “operativo” la richiesta della struttura contrattuale specifica appare logica perché la stazione appaltante deve avere la possibilità di conoscere le effettive risorse che verranno messe a disposizione dell'ausiliata ai fini della (futura) esecuzione del contratto, meno logica è la pretesa di conoscere nello specifico quali mezzi e/o risorse l'impresa ausiliaria abbia utilizzato per stipulare contratti idonei a raggiungere il valore indicato dalla stazione appaltante. Quanto esposto si pone peraltro maggiormente in linea, osserva il Collegio, con il principio del favor partecipationis discendente dall'art. 3 del d.lgs. n. 36/2023. La pronuncia quindi afferma che sebbene il legislatore ha inteso qualificare il fatturato specifico come di natura di capacità tecnico-professionale «ciò non toglie che nelle singole leggi di gara debba tenersi conto della peculiarità dell'avvalimento sul “fatturato specifico”, che non può essere equiparato, per le ragioni sopra addotte, a quello dell'avvalimento operativo ai fini dell'esecuzione del contratto, per cui, in assenza di una norma specifica del disciplinare che richieda l'espressa indicazione delle strutture che avevano permesso all'ausiliaria di arrivare a “quel” fatturato poi “prestato” all'ausiliata – come nel caso di specie – non può pretendersi che il contratto di avvalimento sia così dettagliato, solo perché l'art. 100 d.lgs. cit. ha qualificato il fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale».

Conclusioni. Il TAR accoglie il ricorso, evidenziando che, pur avendo il legislatore qualificato il requisito del fatturato specifico come requisito di capacità tecnico-professionale, ciò non toglie che nelle singole leggi di gara debba tenersi conto della peculiarità dell'avvalimento sul “fatturato specifico”, che non può essere equiparato a quello dell'avvalimento operativo ai fini dell'esecuzione del contratto.

Lo stesso dibattito giurisprudenziale antecedente al d.lgs. n. 36/2023 aveva posto in luce le difficoltà nel garantire la piena applicazione delle regole dell'avvalimento “operativo” con riferimento al fatturato specifico che, difatti, aveva condotto parte della giurisprudenza ad orientarsi per una sua diversa qualificazione, ossia come requisito economico-finanziario, proprio al fine di inquadrarne l'eventuale avvalimento come “di garanzia”, con la conseguente più ampia genericità di contenuto che normalmente viene riservata all'istituto.

In sostanza, è necessario distinguere tra la qualifica del requisito – oggi tecnico-professionale e non economico-finanziario – e la sua dimostrabilità in avvalimento, di per sé non esclusa e da effettuarsi con strumenti ragionevolmente parametrati alla fattispecie.

Sul tema dell'avvalimento sul fatturato specifico nel nuovo Codice dei contratti si v., Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2024, n. 8711