Interesse strumentale all’annullamento della gara: quali vizi della lex specialis determinano la riedizione?

Il caso. Nell'ambito di una gara per l'affidamento di servizi per di recupero, la custodia e l'acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca, - da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa – l'operatore economico secondo graduato impugnava l'aggiudicazione disposta in favore del primo classificato e, in via subordinata, l'intera la legge di gara, deducendo l'omessa indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza da parte della stazione appaltante.

Il TAR, dopo aver rigettato i motivi di ricorso volti alla contestazione dell'offerta del primo classificato, è passato allo scrutinio del secondo motivo di ricorso, proposto in via subordinata, relativo all'impugnazione dell'intera legge di gara e volto, quindi, ad ottenere la riedizione dell'intera procedura.

La tesi del ricorrente. L'o.e. ha impugnato, in via subordinata, l'intera legge di gara adducendo quale vizio la mancata indicazione negli atti della procedura dei costi della manodopera e ciò in aperta violazione dell'art. 41 comma 14 d.lgs. n. 36/2023 che impone alle stazioni appaltanti di indicare, ai fini dell'offerta che i concorrenti devono produrre, tali costi.

Nel corso del giudizio lo stesso ricorrente ha dedotto che tale vizio sarebbe inoltre pacifico, non contestato e riscontrabile dalla semplice lettura del disciplinare di gara.

Le considerazioni e le conclusioni del TAR. Il TAR, preliminarmente, ha ricordato come l'art. 41 comma 14 d.lgs. n. 36/2023, al comma n. 14, nello stabilire che «…Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l'ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13…» e che «…I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso…», ha accertato, come lamentato dal ricorrente, che effettivamente tali costi non erano stati precisati dalla Stazione appaltante.

Tuttavia, a giudizio del Collegio, tale vizio non poteva condurre né all'annullamento dell'intera procedura né, tantomeno, all'esclusione dell'offerta dell'aggiudicataria.

Come infatti affermato anche da recente giurisprudenza, laddove il ricorrente impugni la legge di gara per far valere l'interesse strumentale alla riedizione della procedura, la giurisdizione del G.A. ha comunque connotazione soggettiva e, quindi, il giudizio di impugnativa non può tradursi in un'indagine avente ad oggetto qualsivoglia difformità dei documenti di gara che non si sia tradotta in una concreta lesione dell'interesse del ricorrente all'aggiudicazione e/o alla partecipazione alla gara.

Nella fattispecie in esame, peraltro, l'omessa indicazione del costo della manodopera nella lex specialis non aveva in alcun modo inciso sul procedimento di gara posto che entrambi gli o.e. concorrenti (ricorrente e contro-interessato) nelle rispettive offerte avevano comunque individuando separatamente i costi da sostenere per la manodopera e per la sicurezza.

A giudizio del TAR, parimenti infondato - e per un duplice ordine di ragioni - è l'ulteriore corollario al motivo di ricorso proposto a sostegno dell'annullamento della procedura di gara.

In primo luogo, alla eventuale illegittimità della lex specialis potrebbe conseguire soltanto l'annullamento dell'intera gara, non certo l'esclusione di una sola offerta.

Secondariamente, la censura è comunque infondata, in quanto, come sostenuto da recente e condivisibile giurisprudenza, l'omessa indicazione del costo della manodopera di cui all'art. 41, comma 14 del Codice non può comunque costituire, di per sé, una autonoma causa di annullamento della intera procedura di gara.

In conclusione, il motivo di ricorso è stato ritenuto infondato ed il ricorso, scrutinate anche le altre censure sollevate, è stato respinto.